Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic

Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic

Conf. univ. dr. Lucian Săuleanu

Universitatea din Craiova

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Administrative

Precizări prealabile. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic a fost introdusă pentru prima dată în Germania prin Legea din 4 iulie 1980, iar apoi preluată şi de legislaţia din Franţa prin Legea nr. 85-697 din 11 iulie 1985 şi Decretul nr. 66-909 din 30 iulie 1986 sub denumirea de întreprindere unipersonală cu răspundere limitată (E.U.R.L.).

Apariţia acestei societăţi a fost rodul necesităţii, realităţile economice impunând identificarea unei instituţii juridice prin care persoanele fizice, în mod individual, să exercite o activitate comercială. Recunoaşterea societăţii unipersonale a fost urmarea unei lungi evoluţii jurisprudenţiale şi a practicii ce au condus spre o tehnică societară de organizare a întreprinderii. În lipsa unei astfel de instituţii juridice, persoanele fizice, fie desfăşurau activităţile comerciale individual, iar răspunderea acestora analizată prin prisma teoriei patrimoniului de afectaţiune, fie prin societăţile cu răspundere limitată asociindu-se, uneori doar formal, cu terţe persoane („oameni de paie”) pentru a îndeplini astfel condiţiile legale de constituire în privinţa numărului minim de asociaţi, iar răspunderea să fie limitată ca capitalul social subscris.

În dreptul român, persoanele fizice pot să exercite activităţi economice fie individual şi independent ca persoane fizice autorizate sau ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale ori ca membri ai unei întreprinderi familiale (art. 4 din OUG 44/2008). În toate cazurile persoana fizică răspunde nelimitat cu întreg patrimoniul său de afectaţiune dacă acesta a fost constituit şi în completare cu întreg patrimoniul (art. 20, art. 26 şi art. 31).

În privinţa societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, menţionăm că Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale încă de la intrarea ei în vigoare a conţinut dispoziţii speciale în acest sens, este adevărat insuficiente şi cuprinse în Titlul IX „Dispoziţii finale şi tranzitorii (art. 210, art. 211 şi art. 214), însă ulterior, urmare a numărului mare de astfel de societăţi înfiinţate şi a importanţei crescânde, au fost aduse o serie de modificări, în prezent, regimul juridic al acesteia fiind reglementat în cadrul dispoziţiilor rezervate în general societăţii cu răspundere limitată, anume art.191-203 în Capitolul VI intitulat „Societăţile cu răspundere limitată sau de alte dispoziţii disparate (art. 13-15, art. 17 alin. 1, art. .229 alin. 2).

Terminologie. Noţiunea de „asociat unic” nu are sens, odată ce cuvântul „asociat” înseamnă unirea/întovărăşirea unei persoane cu o alta sau altele în vederea atingerii unui scop, iar „asocierea” implică acţionarea sau participarea alături de altă persoană în vederea atingerii unui scop; din definiţie rezultă că aceasta presupune cel puţin două persoane, fiind din punct de vedere etimologic greşită utilizarea noţiunii „asociat unic”. Din această perspectivă s-a considerat corectă denumirea din legislaţia franceză şi chiar s-a propus şi înlocuirea actualei denumiri - societate cu răspundere limitată cu asociat unic cu cea de „întreprindere unipersonală cu răspundere limitată” (I.U.R.L.), propunere la care achiesăm odată ce reprezintă o corectare a limbajului juridic şi ne-am apropia astfel de specificul instituţiei juridice.

O altă formă de societate sau o simplă varietate? Cu privire la natura juridică a acestei societăţi în doctrină s-a pus în discuţie dacă aceasta reprezintă o altă formă de societate sau este doar o varietate a societăţii cu răspundere limitată. Unii autori consideră că aceasta nu este o simplă variantă/varietate a societăţii cu răspundere limitată, ci are prin conţinut şi formă un profil propriu, care o distinge de celelalte tipuri de societăţi.

În stabilirea naturii juridice pornim de la regula generală instituită în art. 4 potrivit căreia o societate comercială are cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când legea prevede altfel; art. 2 menţionează că societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane.

Din punctul nostru de vedere societatea cu răspundere limitată cu asociat unic nu este nici o nouă formă de societate, şi nici o varietate a societăţii cu răspundere limitată. Formele sub care se pot constitui societăţile comerciale sunt cele enumerate limitativ în art. 2, astfel că nu putem susţine că societatea cu răspundere limitată este o formă de sine stătătoare, deşi are conturat un regim juridic propriu, ci suntem în prezenţa unei societăţi cu răspundere limitată al cărei număr de asociaţi este diferit. Deci, ceea ce diferă este doar numărul de asociaţi: putem să avem asociat unic de la constituire, însă sunt cazuri reglementate de lege când numărul de asociaţi variază, astfel că o societate cu răspundere limitată cu doi asociaţi se dizolvă când datorită cauzelor menţionate de art. 229 alin. 1 numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, cu excepţia cazului în care moştenitorii sau asociatul rămas hotărăşte continuarea societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic (art. 229 alin. 2); diferenţa constă doar în numărul de asociaţi, nu şi în privinţa formei societăţii în ciuda exprimării necorespunzătoare; o mişcare inversă, de majorare a numărului de asociaţi, există în cazul decesului asociatului unic şi moştenitorii partajând bunurile succesorale dobândesc calitatea de asociaţi. Legiuitorul nu a înţeles nici măcar să grupeze dispoziţiile privitoare la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic într-un singur capitol şi să-l intituleze ca atare.

Natură juridică. Affectio societatis. Legiferarea posibilităţii de constituire ab initio de către o singură persoană a unei societăţi cu răspundere limitată a condus la reconfigurarea teoriilor privitoare la natura juridică a societăţilor comerciale. Astfel, concepţia clasică a teoriei contractualiste fost şubrezită prin posibilitatea unei singure persoane de a crea o societate comercială. La baza acesteia nu mai stă voinţa a două sau mai multe persoane care încheie un contract şi un statut, ci voinţa unei singure persoane. De esenţa societăţii nu mai este asocierea mai multor persoane, iar personalitatea juridică pare a fi rezultatul exclusiv al tehnicii juridice, simpla şi unica voinţă a persoanei respective fiind suficientă pentru a da naştere unei persoane juridice.

Una din consecinţele constituirii societăţii unipersonale o reprezintă şi modul specific de exteriorizare a lui affectios societatis, impunându-se o redefinire a sa; aceasta se impune atât timp cât affectio societatis reprezintă intenţia comună a asociaţilor de desfăşura în comun o activitate comercială; cum avem de-a face cu o singură voinţă implicit şi intenţia nu mai este comună, ci doar a asociatului respectiv. Trebuie să ne raportăm doar la voinţa asociatului unic. Nu trebuie să plecăm de la premisa că affectio societatis nu există în cazul unei astfel de societăţi, diferenţa regăsind-o doar în modalitatea de exteriorizare. Affectios societatis rămâne o condiţie de valabilitate a contractului de societate. După cum s-a remarcat în doctrină importanţa acestei noţiuni se observă în ajutorul oferit în calificarea societăţii comerciale: atât negativ excluzând calificarea societăţii atunci când affectio societatis nu există, cât şi pozitiv când se califică societatea comercială pe baza existenţei intenţiei comune de asociere.

În acest context, putem reţine că în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic affectio societatis reprezintă intenţia acestuia de a constitui o societate comercială şi de a desfăşura o activitate comercială de sine stătătoare, cu intenţia de a obţine venituri pentru societate şi pentru sine, iar nu cu un scop de simulare în sensul de a de a crea societatea cu intenţia de a evita răspunderea personală sau de a reprezenta un paravan pentru o altă societate care în realitate beneficiază de activitatea celei dintâi. Nu putem reduce noţiunea de affcetio societatis doar la momentul iniţial al constituirii considerând că acesta reprezintă intenţia de a crea o societate, el trebuind să existe şi pe parcursul existenţei societăţii.

Nu există affectio societatis dacă respectiva societate a fost constituită cu unicul scop al evitării plăţii taxelor şi impozitelor, asociatul unic constituind-o doar în acest scop, anume desfăşurarea activităţii efective, dar controlând-o direct sau indirect printr-o altă societate care-i aparţinea; într-o astfel de situaţie constatarea lipsei lui affectio societatis dă dreptul creditorilor în vederea recuperării creanţelor de a se îndrepta faţă de asociatul unic sau faţă de societatea prin care acesta a controlat-o.

Art. 27 din Codul de procedură fiscală ce reglementează răspunderea solidară oferă o aplicaţie în acest sens, stabilind că persoana juridică răspunde solidar cu debitorul declarat insolvabil dacă, direct ori indirect, controlează, este controlată sau se află sub control comun cu debitorul, dacă desfaşoară efectiv aceeaşi activitate ca şi debitorul.

Leguitorul menţionează şi câteva situaţii ce constituie în acelaşi timp condiţii pentru aplicarea art. 27 dar care, din perspective noţiunii analizate de noi, reprezintă un criteriu pentru a constata că nu a existat în realitate affectio societatis şi trădează adevăratul scop:

a) dobândeşte, cu orice titlu, dreptul de proprietate asupra unor active corporale de la debitor, iar valoarea contabilă a acestor active reprezinta cel puţin jumătate din valoarea contabilă netă a tuturor activelor corporale ale dobânditorului;

b) are raporturi comerciale contractuale cu clienţii şi/sau cu furnizorii, alţii decât cei de utilităţi, care, în proporţie de cel putin jumătate, au avut sau au raporturi contractuale cu debitorul;

c) are raporturi de muncă sau civile de prestări de servicii cu cel puţin jumătate dintre angajaţii sau prestatorii de servicii ai debitorului.

În alineatul 3 al aceluiaşi articol, leguitorul a oferit şi două definiţii:

a) control - majoritatea drepturilor de vot, fie în adunarea generala a asociaţilor unei societăţi comerciale ori a unei asociaţii sau fundaţii, fie în consiliul de administraţie al unei societăţi comerciale ori consiliul director al unei asociaţii sau fundaţii;

b) control indirect - activitatea prin care o persoana exercită controlul prin una sau mai multe personae.

Limitarea răspunderii – unicul interes al constituirii? Fără doar şi poate că interesul în constituirea unei societăţi cu răspundere limitată, în general, este dat tocmai de limitele în care asociatul răspunde pentru obligaţiile asumate de societate. Această răspundere limitată a fost determinantă pentru însăşi configurarea acestei forme de societate. Întrebarea ar fi dacă un astfel de interes mai persistă ori a fost diluat de-a lungul unui secol de funcţionare a acestei forme de societăţi ori dacă în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic suntem în prezenţa unei motivaţii distincte.

Demersul doctrinei şi jurisprudenţei occidentale la sfârşitul secolului XIX şi începutul secolului XX a fost evitarea răspunderii in infinitum, răspundere reglementată la noi în art. 1718C. civ. potrivit căruia „oricine este obligat personal este ţinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale, mobile sau imobile, prezente şi viitoare”. Nu puţine au fost demersurile de a găsi o fisură în teoria patrimoniului prin încercarea divizării acestuia şi conturării unui patrimoniu comercial, dovadă fiind teoria patrimoniului de afectaţiune, dar care, după cum se observa în epocă, indiferent de încercările făcute, fondul de comerţ formează o universalitate, după unii de drept, după alţii de fapt, dar tot o universalitate. Este adevărat că dezbaterile contradictorii privind limitarea răspunderii au apărut încă de la primele aplicaţii jurisprudenţiale în Anglia sau propuneri legislative în celelalte ţări europene, amintind poziţia Camerei de Comerţ din Lyon potrivit căreia această instituţie a limitării răspunderii „este în flagrantă contrazicere cu unul din principiile ce stau la baza aşezământului nostru juridic…ce a contribuit să da comerţului francez un renume de cinste şi corectitudine şi tot el este, de cele mai adese ori, baza de credit a mai tuturor afacerilor ” şi „ea va permite la numeroşi comercianţi să fugă de răspunderea infinitum”, iar răspunsul formulat de Perroud nu întârzie să apară: „Fireşte principiul este nou şi contrar tuturor felurilor noastre de a gândi, dar să fie oare atât de periculos? Nu este oare preferabil acest fel de întreprindere, care lucrează la lumina zilei, decât acela de a lucra în frauda legei, căutând numai de formă să fie în concordanţă cu ea, cum o făcea până acum micile societăţi anonime?”

Deşi recunoscută de mai bine de un secol, această instituţie juridică nu a încetat să ofere motive de dispute doctrinare ori aplicaţii jurisprudenţiale inovatoare sau chiar modificări legislative controversate.

Din această perspectivă, în doctrină cu privire la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic că personalitatea juridică a acesteia este precară, fiind constituită doar cu scopul de a limita răspunderea faţă de creditorii asociatului, aflându-ne în ipoteza unei societăţi fictive datorate confuziei de patrimonii între societate şi asociatul unic, motive pentru care personalitate juridică a societăţii nu este una reală, ci fictivă. Nu putem îmbrăţişa acest punct de vedere întrucât această societate dobândeşte personalitate juridică în condiţiile şi în baza legii, recunoscându-i-se, printre altele, ca şi subiect de drept distinct un patrimoniu propriu, adică diferit de cel al asociatului. Nu este locul să facem analiza personalităţii juridice şi a teoriilor exprimate în doctrină, ci important este că nu putem considera ab initio fictivitatea acestei societăţi, doar pe argumentul ascunderii asociatului unic în spatele beneficiilor răspunderii limitate. Legiferarea acestei forme de societăţi a fost efectul unei necesităţi, tocmai al evitării situaţiilor în care, în lipsa acestei varietăţi de societate cu răspundere limitată, existenţa celui de-al doilea asociat era pur formală; de altfel, autorul citat aduce ca argument dispoziţiile art. 231 alin.1 (în prezent abrogate) care într-adevăr prevedeau că în caz de dizolvare patrimoniul societăţii se transmitea direct asociatului unic, fără lichidare; din punctul nostru de vedere tocmai existenţa acestei dispoziţii era menită să elimine intenţia asociatului de a-şi crea o personalitate de împrumut şi a evita expunerea patrimoniului propriu.

Oricum, în contextul actual, aşa cum ne-am mai exprimat opinia, problematica răspunderii limitate ca şi marcă, notă distinctivă a societăţii cu răspundere limitată în general are o altă conotaţie decât cea existentă şi dorită la momentul creării acesteia. Noile instituţiile juridice, fie specifice dreptului societăţilor comerciale, fie ale altor ramuri de drept conturează o altă fizionomie a acestei răspunderi limitate, putând spune într-un joc de cuvinte că asistăm la o limitate a răspunderii limitate a asociaţilor; ne referim aici la atragerea răspunderii asociaţilor în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006 privind insolvenţa, a atragerii răspunderii solidare a asociaţilor în temeiul art. 27 din Codul de procedură fiscală sau a dispoziţiilor art. 202 alin. 2³ din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale ce dau posibilitatea atragereii răspunderii civile a asociatului care intenţionează să îşi cedeze părţile sociale ori a dispoziţiile art. 237¹ alin. 3 şi 4 din Legea nr. 31/1990 care stabilesc că asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate.

Nu contestăm că imboldul iniţial al asociatului unic este evitarea răspunderii sale personale şi dorinţa de a beneficia de o răspundere limitată, însă şi legislaţia în materie, dar şi regulile impuse de comercianţi în activitatea curentă dovedesc că o astfel de intenţie este iluzorie; de altfel, autorul citat oferă ca exemplu cerinţele băncilor la monentul contractării ca obligaţiile societăţii să fie garantate şi de asociatul unic; toate acestea dovedesc o nouă atitudine faţă de conceptul iniţial de răspundere limitată şi că este o noţiune care, fără a exagera şi a spune că este depăşită, totuşi cu toţii încercăm să o evităm şi să “responsabilizăm” asociaţii, tendinţă ce o constatăm la nivel de legiferare, dar mai ales la nivelul asumării pe cale convenţională a obligaţiilor comerciale.

În aceste condiţii ne întrebăm care mai este interesul în constituirea unei astfel de societăţi? Nu putem înlătura pe deplin, în ciuda precizărilor făcute, beneficiul funciar al acestei forme de societate, anume răspunderea limitată. Observăm totuşi că un alt avantaj îl regăsim din punct de vedere fiscal când, spre exemplu, dorindu-se vânzarea activului unei societăţi, să preupunem o fabrică cu tot cu bunurile sale mobile şi imobile, marci, clientelă etc, efectele fiscale sunt diferite odată ce se pot cesiona de către asociatul unic integral părţile sociale sau societate poate vinde activul ca atare.

Constituire şi transformare/continuare. Ajungem la o societate cu răspundere limitată pe două căi: fie dintr-un început societatea se constituie ca societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, fie este rezultatul „transformării” unei societăţi cu răspundere limitată existente cu mai mulţi asociaţi într-una cu unic asociat. Această din urmă modalitate poate fi rezultatul a) unei cesiune de părţi sociale şi dobândirii tuturor părţilor sociale de unul dintre asociaţi sau b) rezultatul voinţei unuia dintre asociaţi care rămânând singur ca urmare a falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului celuilalt/celorlalţi asociaţi hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată (art. 229 alin. 2).

Este evident că operaţiunea într-un sens sau altul implică, în mod corespunzător o modificare a actului constitutiv, cu identificarea noii configuraţii; dacă societatea cu mai mulţi asociaţi urmează a deveni societate cu răspundere limitată cu unic asociat se va menţiona că efectele respectivului contract încetează, se va numi administratorul (fie chiar pe asociatul unic fie o terţă persoană), dispar organele de conducere şi atribuţiile specifice (adunarea generală); oricum legislaţia actuală obligă după o modificare a actului constitutiv la rescrierea acestuia cu noile date corespunzător voinţei asociatului unic. Invers, urmare a modificării societăţii din societate cu răspundere limitată cu unic asociat în S.R.L. cu mai mulţi asociaţi urmează a se face şi modificările corespunzătoare.

Această modificare ce se rezumă doar la numărul de asociaţi nu are un efect în planul personalităţii juridice a societăţii, nici măcar din punct de vedere formal al schimbării atributului de identificare fiscală sau a numărului de ordine din registrul comerţului sau al regimului de impozitare fiscală.

Legat de această ultimă chestiune remarcăm formularea legiuitorului „continuarea existenţei societăţii”, astfel că ne întrebăm dacă este corectă utilizarea termenului „transformare”? Din punct de vedere etimologic „a transforma” înseamnă „a da sau a căpăta alt aspect, altă formă, a schimba înfăţişarea etc.”, astfel că din perspectiva discuţiei noastre am putea concluziona că folosirea termenului nu este corectă odată ce am stabilit că nu are loc vreo modificare a formei societăţii. S-ar părea că folosirea de către legiuitor a expresiei „continuarea existenţei societăţii” nu este întâmplătoare.

Analiza conceptului juridic de transformare nu este nouă în doctrină, conturându-se sub acest aspect două teorii: pe de o parte, se apreciază că termenul de transformare este identic cu cel de schimbare a formei juridice, transformarea impunând darea unei noi forme societăţii respective, iar pe de altă parte, se consideră că cele două noţiuni, transformare şi schimbare, sunt diferite, în sensul că transformarea presupune încetarea subiectului de drept şi transmiterea universală a patrimoniului către societatea succesoare nou creată. De altfel, în sensul acestei ultime accepţiuni este şi definiţia oferită de 241 din Noul Cod civil potrivit căruia „transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice”.

Concluzionând, vom reţine ca fiind corectă folosirea denumirii de „continuare” a existenţei societăţii, iar nu de transformare ce implică cu totul alte condiţii şi dă naştere altor efecte juridice (un efect creator sau constitutiv odată ce se înfiinţează un nou subiect de drept, un efect extinctiv sau distrugător având în vedere încetarea persoanei juridice supuse transformării şi un efect translativ odată ce patrimoniul se transmite de la persoana juridică supusă transformării către noua persoana juridică).

O singură remarcă ne mai permitem în privinţa celor două modalităţi, respectiv constituire ab initio şi continuarea existenţei ca urmare a reducerii numărului de asociaţi la unul singur: dacă în cazul constituirii observăm că societatea este rodul voinţei unei singure persoane, mai putem să susţinem aceeaşi teorie a actului unilateral de voinţă şi în privinţa celei de-a doua modalităţi? Răspunsul este negativ, odată ce încetarea raporturilor de asociere este independentă de voinţa asociaţilor, iar continuarea existenţei nu este rodul exclusiv al celui rămas (excluderii, falimentului, retragerii judiciare etc.).

Interpretarea art. 229 alin. 2. Din conţinutul acestui articol rezultă că societatea nu se dizolvă când „în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic”

Aşadar, textul reglementează două ipoteze când nu se dizolvă societatea:

cazul când există clauză de continuare cu moştenitorii.

Per a contrario dacă nu există o astfel de clauză în actul constitutiv, societatea se dizolvă; nu are nici o relevanţă voinţa asociatului rămas în viaţă sau a moştenitorilor celuilalt asociat; legiuitorul a asimilat inexistenţa acestei clauze cu o cauză de dizolvare. Soluţia pare extremă, însă rezultă fără dubiu din textul de lege, deşi asocierea acestei ipoteze cu partea finală a aceluiaşi alineat ne-ar duce cu gândul că asociatul rămas poate opta sau, dimpotrivă să acceptăm varianta nedizolvării odată ce şi asociatul rămas şi moştenitorii doresc continuarea existenţei societăţii.

cazul când la baza continuării existenţei societăţii se află voinţa asociatului rămas.

Această a doua ipoteză este posibilă doar dacă nu există în actul constitutiv o clauză de dizolvare, adică asociaţii dintr-un început să fi stabilit că societatea se dizolvă în unul din cazurile enumerate de art. 229 alin. 1. Soluţia se justifică şi nu mai are nici o relevanţă dacă asociatul rămas hotărăşte continuarea; el nu poate hotărî aşa ceva peste voinţa iniţială ce a stat la baza asocierii; cu alte cuvinte asociaţii au stabilit convenţional o cauză de dizolvare, iar împlinirea ei face inutilă orice discuţie.

Întrebarea ar fi ce se întâmplă în cazul în care există clauză de continuare în actul constitutiv? Mai este necesară exprimarea hotărârii asociatului rămas?

Jurisprudenţa a înţeles să ofere un astfel de răspuns sub acest aspect încă de la începuturile aplicării Legii nr. 31/1990, motiv pentru care credem utilă prezentarea acestei practici iniţiale. Ea este cu atât mai importantă pentru detectarea soluţiilor ce se impun în interpretarea textului de lege, cu cât nu era reglementată de art. 170 posibilitatea exprimării „hotărârii de continuare a existenţei societăţii” (la acea vreme art. 170 reglementa ipotezele de dizolvare din art. 229 alin. 1).

Jurisprudenţa a disociat situaţiile de fapt după cum există acord sau dimpotrivă disensiune între asociaţi:

o primă decizie citată ca fiind relevantă este decizia nr. 409 din 27 noiembrie 1994 a Curţii Supreme de Justiţie în care s-a reţinut că reducerea capitalului social şi retragerea unuia dintre asociaţi nu atrage dizolvarea, societatea urmând a funcţiona cu asociat unic odată ce modificările s-au efectuat cu acordul de voinţă al celor doi asociaţi, consimţământul expres al recurentului rezultând din semnarea încheierii de autentificare, astfel că cerinţa legală a întrunirii acordului tuturor asociaţilor a fost satisfăcută, Curtea validând astfel transformarea unei societăţi cu răspundere limitată în societate unipersonală.

dimpotrivă, Curtea Supremă de Justiţie prin decizia nr. 522 din 8 noiembrie 1994 a menţinut soluţiile pronunţate de instanţele inferioare în sensul dizolvării unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi când unul dintre aceştia se retrage „şi nu continuarea societăţii cu asociat unic pentru care sunt alte criterii de constituire, înfiinţare şi autorizare”; menţionăm că soluţia avea la bază formularea art. 170 (actual 229 alin. 1) în care nu exista posibilitatea exprimării voinţei asociatului rămas de a continuare a existenţei societăţii; soluţia nu este greşită din perspectiva aplicării textului de lege şi menţine această aplicare rigidă în ciuda interpretării oferite de Camera de Comerţ şi Industrie a României prin Avizul nr. 6/1993 la care facem referire în continuare.

Aşadar, interesantă este poziţia Comisiei de drept comercial din cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie a României care prin Avizul nr. 6/1993 consideră că din interpretarea dispoziţiile art. 170 rezultă două situaţii:

când actele constitutive au prevăzut dizolvarea societăţii sau continuarea acesteia în cazul rămânerii unui singur asociat, asociatul rămas este ţinut de respectarea actelor constitutive adoptate iniţial;

când actele constitutive adoptate iniţial nu conţin nici o clauză cu privire la continuarea activităţii societăţii în cazul rămânerii unui singur asociat, acesta poate opta pentru continuarea activităţii societăţii prin adoptarea unui statut de asociat unic

Această interpretare infirma aplicarea rigidă a art. 170 făcută de instanţele de judecată, aceasta devenind prin modificarea textului o soluţie de lege lata, iar această grupare a cauzelor de dizolvare sau de continuare rămâne valabilă.

Excluderea şi retragerea judiciară. Revenind la întrebarea mai sus formulată, răspunsul ar fi simplu, în sensul că nu mai este necesar consimţământul asociatului rămas atât timp cât asociaţii au stabilit o clauza de continuare. Instanţa trebuie doar să ia act de voinţa asociaţilor exprimată la momentul asocierii.

Totuşi din perspectiva aplicării art. 223 alin. 3 (excluderea unuia dintre asociaţi) şi art. 226 alin. 2 (retragerea unuia dintre asociaţi) considerăm utilă următoarea analiză.

În cazul excluderii, interpretarea celor două texte incidente, anume „instanţa judecătorească va dispune, prin aceeaşi hotărâre, şi cu privire la structura participării la capitalul social al celorlalţi asociaţi” (art. 223 alin. 3) şi „asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic” (art. 229 alin. 2), este în sensul că acordul trebuie exprimat în cursul litigiului., instanţa trebuind să ia act de hotărârea respectivului şi că societatea continuă existenţa ca societate cu unic asociat. A fost exprimată şi opinia contrară în sensul că „totuşi, forma juridică de organizare a unei societăţi comerciale, poate fi schimbată doar prin hotărârea asociaţilor şi nu prin hotărârea instanţei de judecată, motiv pentru care este legală decizia de excludere în ipoteza în care societatea comercială rămâne cu un singur asociat, dar, asociatul rămas este obligat să înlăture neregularitatea şi să transforme societatea comercială într-o societate cu răspundere limitată unipersonală în condiţiile legii şi ale hotărârii instanţei de judecată (…) nerespectarea acestei obligaţii de către asociat va îndreptăţi oricare persoană interesată să formuleze o acţiune în nulitatea societăţii comerciale în condiţiile art. 56 lit. h” .

În formularea opiniei noastre am avut în vedere următoarele:

art. 223 alin.3 este imperativ stabilind că instanţa prin aceeaşi hotărâre se va pronunţa asupra participării la capitalul social; aceasta indicaţie nu este una pur formală, ci este menită să stabilească noua configuraţie a societăţii cu efecte inclusiv faţă de terţi; nu poţi să stabileşti noua structură fără a stabili şi eventualele alte efecte ale acesteia; lucrurile sunt simple în cazul când sunt mai mult de doi asociaţi şi este exclus doar unul sau chiar şi în acest ultim caz însă asociatul reclamant indică prin însăşi cererea de excludere intenţia de continuare a existenţei societăţii ca asociat unic; credem că soluţia rezultă indirect din obligaţia instanţei de a se pronunţa cu privire la structura participării, aceasta presupunând, în cazul particular analizat, şi solicitarea ca reclamantul să-şi precizeze cererea sub aspectul continuării sau nu a existenţei societăţii;

a admite că se pronunţă hotărârea judecătorească şi apoi, după ce aceasta rămâne definitivă şi irevocabilă, asociatul ce nu a fost exclus hotărăşte continuarea ni se pare că încalcă chiar finalitatea textului de lege; actuala formulare a art. 223 alin. 3 a fost menită tocmai să înlăture dizolvările ce erau dispuse prin hotărâre judecătorească

nulitatea este o instituţie juridică menită să sancţioneze cazurile de nerespectare a condiţiilor de valabilitate stabilite prin lege, astfel că este o contradicţie să admitem că o astfel de neregularitate este urmarea unei hotărâri judecătoreşti

Consimţământul celui ce nu este exclus este necesar doar dacă aceasta nu a fost exprimat chiar prin actul constitutiv, căci într-o astfel de situaţie instanţa urmează a face aplicaţia clauzelor din actului constitutiv. Nimic nu împiedică pe asociaţi ca prin actul constitutiv să prevadă dizolvarea sau, dimpotrivă, continuarea existenţei societăţii când, ca urmare a excluderii sau retragerii unuia dintre asociaţi (indiferent că este judiciară sau convenţională), numărul asociaţilor s-a redus la unul.

Constituire. Condiţii. Legea recunoscând ca şi excepţie posibilitatea constituirii unei societăţi cu răspundere limitată a stabilit şi un regim juridic propriu prin câteva dispoziţii legale.

Formalităţile de constituire ale societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic sunt aceleaşi cu formalităţile de constituire ale oricărei alte societăţi cu răspundere limitată, astfel că, pentru a evita reluarea redundantă a unor noţiuni, ne vom limita la a puncta condiţiile speciale.

Astfel, cu privire la asociatul unic în art. 14 s-au stabilit două interdicţii a căror încălcare poate atrage dizolvarea societăţii la cererea statului prin Ministerul de Finanţe sau a oricărei persoane interesate:

în primul rând, o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată (art. 14 alin. 1)

în al doilea rând, o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană

Asociat unic poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică. Statutul juridic al asociatului unic nu poate fi confundat cu statutul juridic al societăţii în care acesta este asociat. S-a apreciat că asigurarea clară a unei distincţii între cele două patrimonii reprezintă problema cardinală de rezolvat legislativ, sugerându-se introducerea anumitor restricţii privind încheierea de acte de dispoziţie, actele juridice încheiate de asociatul unic ce cumulează şi calitatea de administrator, cu excepţia celor privind activitatea curentă, să fie supuse unui control al cenzorilor, interzicea asumării de către societate a unor garanţii sau emiterea unor cambii pentru obligaţiile asumate de asociatul unic în nume personal etc.

Statutul juridic rămâne distinct chiar şi în ipoteza în care asociatul unic este o persoană fizică comerciant; societatea comercială are personalitate juridică şi are un patrimoniu propriu şi distinct de cel al persoanei fizice, asociat unic, iar aceasta din urmă răspunde în limita capitalului social, în timp ce ca şi comerciant persoană fizică răspunde nelimitat cu întreg patrimoniul său de afectaţiune dacă acesta a fost constituit şi în completare cu întreg patrimoniul său. Aşadar, din perspectiva OUG 44/2008 o persoană fizică poate fi înregistrată în registrul comerţului ca şi comerciant persoană fizică (PFA), dar în acelaşi timp poate fi şi asociat unic într-o societate cu răspundere limitată; în art. 14 alin.1 din O.U.G. 44/2008 s-a menţionat că o persoană poate avea un singur certificat de înregistrare pentru statutul juridic, respectiv PFA, titular de întreprindere individuală sau membru al unei întreprinderi individuale, iar art. 19 stabileşte interdicţia că aceasta nu poate cumula şi calitatea de întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale.

Asociat unic nu poate să fie o persoană fizică ce exercită în acest fel o profesie liberală, dispoziţiile legale ce asigură cadrul de reglementare al unor astfel de profesii stabilind limitativ formele de exercitare a acestora; observăm intenţia legiuitorului de a delimita în mod clar exercitarea unor astfel de profesii de exercitarea calităţii de comerciant, prevăzând expres această incompatibilitate; tendinţa actuală este chiar în sensul legiferării unor forme de organizare iniţial specifice comerţului, cum este cazul profesiei de avocat unde prin modificarea Legii nr. 51/1995 a fost introdusă societatea profesională cu răspundere limitată ca şi formă de organizare, care spre deosebire de celelalte forme are personalitate juridică.

Astfel, cu titlu de exemplu:

formele de exercitare a profesiei de avocat sunt, la alegere: cabinete individuale, cabinete asociate, societăţi civile sau societăţi profesionale cu răspundere limitată (art. 5 alin. 1 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea profesiei de avocat );

în privinţa arhitecţilor, Legea nr. 184/2001 privind organizarea şi exercitarea profesiei de arhitect prevede formele de exercitarea profesiei, arhitecţii cu drept de semnătură putând constitui, la alegere, birouri individuale, birouri asociate, societăţi civile profesionale sau îşi pot desfăşura activitatea in temeiul unor contracte de munca sau al unor convenţii civile, potrivit legii, putând oricând schimba forma de exercitare a profesiei (art. 13 alin.1);

conform art. 11 alin. 3 din Legea nr. 306/2004 privind exercitarea profesiei de medic “Medicii care au obţinut certificatul de membru al Colegiului Medicilor din România pot desfăşura activităţi medicale conform pregătirii profesionale in sistemul public de sănătate sau/şi în sistemul privat, fie ca angajaţi, fie ca persoana fizica independenta pe baza de contract. În condiţiile legii, medicii pot înfiinţa cabinete de practica medicala.”, iar la art. 14 alin 1 lit. b exercitarea profesiei de medic este incompatibilă cu cea de comerciant.

Din perspectiva condiţiilor de constituire, în afara întocmirii doar a statutului (art. 5 alin. 2), reţinem că la momentul autentificării actului constitutiv sau, după caz, la darea de dată certă a acestuia se va prezenta pe lângă dovada privind disponibilitatea firmei şi declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată (art. 17 alin. 1). Notarul public va refuza autentificarea actului constitutiv sau, după caz, persoana care dă data certă va refuza operaţiunile solicitate, dacă din documentaţia prezentată rezultă că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 17 alin. 1.

Statutul nu trebuie să conţină menţiunea că respectiva societate este o „societate răspundere limitată cu unic asociat”, ci doar potrivit art. 36 alin din Legea nr. 26/1990 denumirea de „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.; de asemenea, lipa unei astfel de menţiuni rezultă şi din dispoziţiile art. 7 alin. 1 lit. b care prevede obligativitatea menţionării „formei, denumirii şi sediului”, fără a face o distincţie după cum societatea are unul sau mai mulţi asociaţi.

În privinţa valorii aportului în natură aceasta va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate (art. 13 alin. 3). Justificarea acestei cerinţe se regăseşte în dorinţa de a se evita eventualele abuzuri ale asociatului unic, care în lipsa acestei evaluări ar putea crea o aparenţă pentru terţi care ar putea fi astfel cu uşurinţă induşi în eroare la încheierea actelor juridice, aceştia putând presupune că valoarea mare a capitalului social reprezintă o garanţie suficientă în caz de neexecutare a respectivelor obligaţii asumate. Chiar dacă art. 13 alin. 3 face trimitere la înfiinţarea societăţii, totuşi această regulă, având în vedere motivaţia ce a condus la instituirea ei, urmează a se respecta şi pe parcursul societăţii cu ocazia majorării capitalului social. Desemnarea evaluatorului se face de către asociatul unic; totuşi, judecătorul delegat în baza art. 37 alin. 2 poate dispune prin încheiere motivată efectuarea unei expertize, în contul părţilor, precum şi administrarea altor dovezi

Capitalul social minim este tot de 200 lei şi se divide în părţi sociale egale care nu pot fi mai mici de 10 lei fiecare (art. 11 alin. 1). Asociatul unic deţine toate părţile sociale putând să le cesioneze fie către o singură persoană sau către mai multe, în acest ultim caz societatea transformându-se în societate cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi.

Cu privire la obiectul de activitate menţionăm că în principiu o astfel de societate poate avea ca obiect principal sau secundar orice activitate menţionată în C.A.E.N. cu excepţia cazurilor în care legea a impus o anumită formă juridică societăţilor comercială: spre exemplu, conform art. 287 din O.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, băncile, persoane juridice române, se constituie doar sub forma societăţilor pe acţiuni sau activităţile de asigurare pe teritoriul României nu pot fi desfăşurate decât de societăţi comerciale pe acţiuni (art. 11 alin. 1 lit. a din Legea nr. 32/2000 privind activitatea societăţilor de asigurare şi supravegherea asigurărilor).

Funcţionarea societăţii. Asociatul unic are drepturile şi obligaţiile ce revin adunării generale a asociaţilor (art. 13 alin.1 şi art. 196¹ alin. 1) însă el trebuie să consemneze de îndată, în scris, orice decizie adoptată. Observăm că procesul volitiv este rezultatul unei singure persoane; exprimarea voinţei se face direct de către asociatul unic, adică, pe de o parte, personal neputându-şi substitui altă persoană, iar pe de altă parte exprimarea voinţei se materializează în scris. Deşi dispoziţiile speciale ce reglementează societatea cu răspundere limitată în general (art. 191-203) nu fac referire la nici un registru al hotărârilor asociatului unic considerăm că un astfel de registru este obligatoriu. Cerinţa ca orice decizie a asociatului unic să fie consemnată în scris are menirea de a proteja terţii, având în vedere suprapunerea voinţei persoanei fizice asociat cu cea a persoanei juridice, astfel că în lipsa unei astfel de condiţii stabilirea efectelor actelor juridice ale persoanei juridice ar fi dificilă din punct de vedere probatoriu. Faţă de hotărârile asociatului unic se poate exercita un control doar de terţi pe calea opoziţiei; nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 132 privitoare la atacarea hotărârilor adunării generale a asociaţilor.

Asociatul unic poate numi ca administrator o terţă persoană. Dacă asociatul unic este şi administrator, acestuia îi revin şi obligaţiile specifice administratorului aşa cum sunt stabilite de Legea societăţilor comerciale.

Când asociatul unic numeşte un administrator implicit aspectele legate de funcţionarea societăţii se complică, iar legislaţia noastră nu conţine dispoziţii în acest sens; ceea ce ne interesează sub acest aspect ar fi raporturile asociat-administrator, modul şi limitele în care fiecare îşi exercită atribuţiile specifice calităţii; evident că asociatul unic are putere de decizie totală, însă şi administratorul pentru protecţia sa şi exercitarea în bune condiţii a mandatului trebuie să fie informat, motiv pentru care considerăm obligativitatea registrului hotărârilor asociatului; acest registru trebuie să aibă un regim special prin care să asigure atât accesul la acesta, dar şi certitudinea celor înscrise, mai ales din perspectiv limitărilor sau actelor juridice încheiate ce pot influenţa activitatea administratorului; un astfel de regim special este necesar pentru a curma tendinţa asociatului unic de a abuza de dreptul său suveran de decizie; considerăm că o decizie a asociatului unic nu este opozabilă administratorului decât în măsura în care i-a fost adusă acestuia la cunoştinţă. Asociatul unic la momentul la care numeşte administratorul poate să-i limiteze acestuia puterile conferite, menţionând în registrul comerţului aceste limitări ce vor fi opozabile şi terţilor.

În acelaşi context, asociatului unic trebuie să i se permită accesul la documentele contabile întrucât contabilitatea este condusă de administrator căruia îi incumbă răspunderea pentru organizarea şi conducerea contabilităţii (art. 10 din Legea nr. 82/1991).

Asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societăţii cu răspundere limitată al cărui asociat este (art. 196¹ alin. 3).

Contractele între societatea cu răspundere limitată şi persoana fizică sau juridică, asociat unic al celei dintâi, se încheie în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute (art. 15). Nu se prevede obligativitatea formei autentice a înscrisului (evident cu excepţia cazurilor în care chiar legea prevede expres pentru un anumit contract forma autentică), fiind suficient înscrisul sub semnătură privată. Condiţia este ad validitatem fiind menită să protejeze terţii. Observăm că această dispoziţie creează posibilitatea ca un contract bilateral să fie semnat din partea ambelor părţi de aceeaşi persoană fizică fără a considera acest lucru inadmisibil, odată ce într-o calitate semnează ca persoană fizică şi în nume personal, în timp ce în cealaltă calitate semnează în numele şi pe seama societăţii.

S-a apreciat că această cerinţă scrisă este îndeplinită şi prin încheierea contractului în format electronic dacă această modalitate respectă condiţiile Legii nr. 365/2002 privind comerţul electronic. Nu suntem de acord cu această opinie aducând ca argumente, pe de o parte, finalitatea textului de lege, dar pe de altă parte şi domeniul de aplicare specific al Legii nr. 365/2002.

Este evident că cerinţa legală are în vedere protejarea terţilor, adică impunerea unei anumite forme vizează asigurarea circuitului civil adică tocmai a relaţiei ulterior dintre societatea comercială şi alte terţele persoane; condiţia formei scrise este o garanţie că între asociatul unic şi societate s-a încheiat un anumit contract şi că aceasta este probat prin înscrisul respectiv; în lipsa formei scrise, nu există contract; forma scrisă, menţionată expres de art. 15, implică notarea pe hârtie; ceea ce s-a dorit este tocmai siguranţa deplină că acel contract s-a încheiat şi că îşi produce respectivele efecte, înlăturând, astfel în ciuda suprapunerii voinţei, orice posibilitate de modificare a acelui contract.

Pe de altă parte, încheierea unui contract bilateral între societatea respectivă şi asociatul său unic implică prezenţa fizică a amândurora. Legea nr. 365/2002 ca şi obiect priveşte anumite oferte de servicii şi produse şi reglementează raporturile dintre comercianţi şi consumatori; din chiar titlul legii rezultă că aceasta vizează comerţul ca şi obiect de activitate al respectivei societăţi comerciale, în timp ce contractele încheiate între societatea comercială şi asociatul său unic în viziunea art. 15 priveşte raportul născut pe acest fundal şi al calităţii circumstanţiate de asociat, iar nu de consumator.

Mai mult, încheiere contractelor prin mijloace electronice presupune respectarea unei anumite proceduri ce nu concordă cu situaţia avută în vedere de art. 15; conform art. 8 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 furnizorul de servicii este obligat să pună la dispoziţia destinatarului, înainte ca destinatarul să trimită oferta de a contracta sau acceptarea ofertei ferme de a contracta, anumite informaţii exprimate într-un limbaj neechivoc, accesibil. Nu există nici siguranţa păstrării informaţiei odată ce art. 10 alin 2 din Legea nr. 365/2002 stabileşte sub acest aspect că destinatarul comerciant acţionează pe riscul propriu, dacă a ştiut sau ar fi trebuit să ştie că informaţia conţinută într-un mesaj electronic a fost alterată în timpul transmiterii sau prelucrării sale.

Dizolvarea şi lichidarea societăţii. În privinţa dizolvării urmează a se aplica dispoziţiile art. 227 şi următoarele din Legea nr. 31/1990.

Numirea unui curator. Privitor la decesul asociatului unic s-a pus în discuţie care sunt efectele cu privire la societate, susţinându-se că, atât timp cât societatea cu răspundere limitată are doar un asociat (număr maxim ce nu trebuie depăşit), moştenitorii trebuie să hotărască dobândirea părţilor sociale doar de către unul din ei care astfel devine asociat unic; până la realizarea partajului, fie pe cale convenţională, fie judiciară situaţia societăţii este incertă.

Sub acest aspect, având în vedere că nu considerăm societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, nici o nouă formă de societate, nici o varietate a societăţii cu răspundere limitată, reţinând că diferenţa priveşte doar numărul de asociaţi, urmează ca moştenitorii partajând bunurile succesorale să dobândească, în funcţie de natura partajului, fie ca urmare a acordului, fie ca urmare a hotărârii judecătoreşti, calitatea de asociaţi. Nu împărtăşim nici opinia ca moştenitorii să convină dobândirea părţilor sociale doar de către un singur moştenitor.

Însă, vrem să punem în discuţie şi să identificăm soluţiile pentru depăşirea situaţiilor în care decesul unicului asociat şi administrator afectează activitatea societăţii. În măsura în care partajul se realizează pe cale judecătorească, activitatea societăţii poate fi afectată, o astfel de situaţie putând fi evitată de la caz la caz, cum ar fi, spre exemplu, dacă societatea avea ca administrator un terţ, acesta urmează a-şi exercita atribuţiile, fie, în cazul în care de cuius era si administrator, numirea de către notar sau de către instanţa de judecată a unui curator care să desfăşoare activitatea până la soluţionarea partajului.

Privitor la numirea unui curator se impun câteva precizări. Astfel, în primul rând, generic, curatorul este persoana însărcinată de autoritatea competentă şi care, totodată, a acceptat să îndeplinească obligaţiile pe care le implică curatela, legislaţia noastră recunoscând mai multe situaţii de numire a curatorului; etimologic, curator provine din limba latină în care „curator, curatoris” (s.m.) însemna administrator, îngrijitor.

Atât în doctrina, cât şi în legislaţia noastră nu regăsim o tratare suficientă a instituţiei curatelei pentru persoana juridică, spre deosebire de persoana fizică, ci numai câteva texte disparate, însă activitatea ultimilor ani dovedeşte utilitatea acesteia şi cazurile din ce în ce mai frecvente când s-ar impune numirea unui curator special.

Există un singur text de lege care face referire la numirea unui curator al persoanei juridice, respectiv art. 44 C.pr.civ. care stabileşte în alin. 1 teza a doua că „De asemenea, instanţa va putea numi un curator special în caz de conflict de interese între reprezentant şi reprezentat sau când o persoană juridică, chemată să stea în judecată, nu are reprezentant legal”.

Interpretarea acestui text de lege ne conduce la a stabili ipotezele în care se poate numi un curator special. Din modul de formulare rezultă că textul ar avea aplicabilitate doar când persoana juridică chemată să stea în judecată nu are reprezentant legal, presupunând din modul de formulare a textului că prima ipoteză privind persoana juridică. Art. 44 alin. 1 prima teză reglementează numirea unui curator special al persoanei fizice nefăcând nici o referire la persoana juridică, astfel că prima parte din art. 44 alin. 1 teza a doua s-ar referi tot la persoana fizică.

Ipoteza descrisă de textul de lege priveşte cazurile în care societatea comercială nu are reprezentant legal, adică unicul administrator a decedat sau a expirat termenul mandatului pentru care fusese desemnat ori se găseşte în imposibilitate fizică de exercitare a mandatului etc. Cu toate acestea, instanţele au făcut o interpretare extensivă a textului şi au numit un curator special şi când deşi societatea comercială avea reprezentant legal, totuşi exista un conflict între acesta şi societatea pe care o reprezenta; spre exemplu, instanţele au numit un curator special în cazul unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi, ambii fiind şi administratori, astfel că societatea nu putea fi reprezentată în instanţă decât de un curator special.

Însă, observând art. 44 C.pr.civ. scopul acestuia este de numire a unui curator special cu o însărcinare strict determinată, anume pentru a asigura reprezentarea în faţa instanţei; aşadar, această curatelă a persoanei juridice este una specială, cu un caracter provizoriu. Legiuitorul nu întâmplător l-a numit curator special, acesta având un singur rol, bine determinat, doar pentru a asigura reprezentarea persoanei juridice în faţa instanţei de judecată şi de a-i apăra drepturile procesuale. Curatorul special nu poate desfăşura activităţi comerciale specifice menite a asigura managementul societăţii cât timp asociaţii sunt în conflict sau până ce moştenitorii unicului asociat finalizează procedura partajului succesoral. Curatorul special nu poate desfăşura activităţi de administrare.

Aşadar, în privinţa cazului decesului asociatului unic ce era şi administrator, observăm că temeiurile de drept existente nu ne ajută, nefiind reglementată situaţia curatelei generale, fie ea permanentă, fie provizorie care să permită administrarea societăţii comerciale.

Revenind la situaţia în care asociatul unic a decedat, trebuie să facem distincţie între situaţia când partajului succesoral notarial şi cel judiciar.

Astfel, notarul public în baza art. 72 din Legea nr. 36/1995 poate pune bunurile sub sigiliu sau sa le predea la un custode în măsura în care există pericol de înstrăinare, pierdere, înlocuire sau distrugere a bunurilor. Notarul poate numi un curator special pentru administrarea bunurilor. Cum textul este unul generic privind bunurile din succesiune, regulile instituite de art. 72 şi urm. urmează a se aplica şi părţilor sociale aflate în patrimoniul lui de cuius la momentul deschiderii succesiunii.

Bunurile se predau pe bază de proces verbal semnat de notar şi de custode sau curator. Custodele sau curatorul este obligat să restituie bunurile şi să depună conturile la biroul notarului public la finalizarea procedurii succesorale sau atunci când notarul consideră necesar. În cazul în care există indicii că succesiunea urmează a fi declarată vacantă, notarul public va putea încredinţa administrarea provizorie a bunurilor succesorale unui curator desemnat, cu încunoştinţarea autorităţii administrativ-teritoriale (art. 73 alin. 3).

În cazul în care moştenitorii nu se înţeleg urmează ca respectivul partaj succesoral să fie judiciar, situaţie în care activitatea societăţii este afectată. În practică au fost pronunţate câteva hotărâri privind astfel de situaţii. Cu titlu de exemplu, Tribunalul Constanţa prin sentinţa 3218 din 3 noiembrie 2008 a respins cererea reclamantei formulată pe cale de ordonanţă preşedinţială prin care solicitase pe cale de ordonanţă preşedinţială pentru a se constata, ca urmare a decesului unicului asociat şi administrator, vacanţa funcţie de administrator, numirea unui curator special pentru reprezentarea societăţii pârâte şi numirea reclamantei ca administrator cu puteri depline până la stabilirea succesorilor defunctului.

Instanţa a reţinut că “art. 44 C.pr.civ., ce stă la baza solicitării formulate în faţa instanţei se referă însă la situaţia în care persoana juridică nu are reprezentant într-un litigiu aflat deja pe rolul instanţelor judecătoreşti. Pe calea ordonanţei preşedinţiale nu poate fi numit un curator special, fie el chiar şi provizoriu al pârâtei, pentru desfăşurarea activităţii comerciale a acesteia. În fine, în chiar acest aşa-zis litigiu, însăşi pârâta nu are reprezentant care să-i susţină interesele în faţa instanţei, ceea ce nu poate determina soluţionarea cererii în favoarea reclamantei”.

Transmiterea bunurilor către asociat. În cazul în care societatea se dizolvă în baza art. 237 prin hotărâre a tribunalului fără ca judecătorul delegat să fi fost sesizat cu nicio cerere de numire a lichidatorului în termenul de 3 luni de la data expirării termenului prevăzut de art 237 alin. 7, persoana juridică se radiază din oficiu din registrul comerţului şi bunurile rămase din patrimoniul persoanei juridice radiate revin acţionarilor (art. 237 alin. 10). Deşi textul de lege face referire la acţionari urmează ca acest efect să privească şi societăţile cu răspundere limitată, inclusiv cele cu asociat unic. Prin această dispoziţie s-a instituit un mod de dobândire în baza legii a dreptului de proprietate asupra bunurilor societăţii radiate.

În aceste condiţii prin încheierea judecătorului delegat pronunţată în temeiul art. 237 alin. 8 urmează a se menţiona şi că bunurile rămase în patrimoniu societăţii radiate (fiind necesară individualitzarea în cazul imobilelor) devin proprietatea asociatului unic.

Această menţiune din dispozitivul încheierii se justifică în cazul bunurilor imobile odată ce este necesară înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate asupra imobilelor în favoarea asociatului unic, sens în care Curtea de Apel Cluj urmare a unei cereri de intervenţie în interes propriu formulată de asociatul unic a modificat în parte încheierea judecătorului delegat dispunând în temeiul art. 20 şi următoarele din Legea cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7/1996 înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate asupra imobilelor identificate în favoarea intervenientei, fostă asociată unică în societatea radiată. Iniţial, judecătorul delegat a respins ca inadmisibilă cererea prin care se solicitase şi lămurirea situaţiei bunurilor rămase în patrimoniul persoanei juridice dizolvate reţinând, printre altele, că “în baza hotărârii de radiere se poate formula acţiune în constatare, să obţină act notarial autentic sau să se adreseze direct Serviciului de Carte Funciară pentru aplicarea art. 237 alin. 10 din Legea nr. 31/1990, deoarece prin efectul legii dreptul de proprietate asupra imobilelor este transmis asociatului unic”. Aşa cum rezultă din comentariul ce însoţeşte prezentarea deciziei, chiar dacă transmiterea operează în baza legii, totuşi conform art. 26 din Legea nr. 7/1996 chiar dacă drepturile reale dobândite de orice persoană prin efectul legii sunt opozabile faţă de terţi fără înscriere în cartea funciară, totuşi titularul nu poate dispune de ele decât după ce acestea au fost înscrise în prealabil în cartea funciară. Totodată art. 46 din Legea nr. 7/1996 menţionează că cererea de înscriere în cartea funciară va fi însoţită de înscrisul original prin care se constată actul sau faptul juridic a cărui înscriere se cere. Observând textele legale incidente, este evident că nu există nici o altă soluţie, cele propuse de judecătorul delegat prin încheiere fiind exlcuse.

Ileana Voica, Aspecte privind reglementarea întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată (L`EURL) în dreptul francez, R.D.C. nr. 10/2006, p. 53.

Cu privire la această instituţie, teoriile formulate şi aplicaţiile sale a se vedea Lucia Herovanu, Dreptul român şi patrimoniul de afectaţiune, R.D.C. nr. 6/2009, p. 64-76.

Nici întreprinderile individuale, nici întreprinderile familiale nu dobândesc personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerţului (art. 22 şi art. 30 alin. 1 din O.U.G. nr. 44/2008)

O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiare publicată în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008.

Radu Economu, Societatea comercială cu răspundere limitată cu un singur asociat, R.D.C. 4/1994, p. 58; O. Radu, Conceptul de asociat unic al unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, Dreptul 2/1994, p. 51.

Ileana Voica, op. cit., p. 54.

R. Economu, op. cit., p. 59.

Radu Economu, op. cit., p. 52-59; Gh. Piperea, Natura juridică a societăţii comerciale unipersonale, R.D.C. 4/2000, p. 74-79; C.L. Popescu, Situaţii excepţionale de societăţi comerciale cu asociat unic, R.D.C. 10/1997, p. 111 şi urm; C.L. Popescu, Posibilitatea de multiplicare în fapt a numărului de societăţi cu răspundere limitată constituite de o singură persoană, R.D.C. 11/1997, p. 86; D. Ciobanu, Societatea comercială cu asociat unic, Dreptul, nr. 9/1993, p. 14.

R. Economu, op. cit., p. 59.

În sensul că aceasta reprezintă o varietate a se vedea Gh. Piperea, op. cit., p. 75.

Art. 5 alin. 2 stabileşte că în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic se întocmeşte doar statut; este firesc să nu se încheie şi contract odată ce societatea este rodul voinţei unei singure persoane.

Ileana Voica, op. cit., p. 59.

I.L. Gerogescu, Societăţile cu răspundere limitată. Studiu de drept comparat în legătură cu unificarea noastră legislativă, Ed. Institutul de Arte Grafice „Îndreptarea” S.A. Bucureşti, 1927, p. 4.

„Nu văd nici o raţiune pentru care nişte persoane nu se pot învoi să conducă afaceri, fiecare liber de răspunderea pentru sumele ce a subscris, dacă a înştiinţat pe creditori. Nu văd nici o raţiune de ce trei ori patru persoane nu pot face aceasta, tot atât de bine ca şi şapte sau de ce o singură persoană n`ar putea-o face, de ce nu poate afişa de pildă, că a pus zece mii de lire într`o întreprindere şi nu vrea să răspundă nici cu un şiling mai mult” (argumentele unuia dintre judecătorii Curţii Supreme în cauza Broderip Salomon considerată în epocă esenţială în recunoaşterea limitării de riscuri şi personalităţii juridice, apud I.L. Georgescu, op. cit., p. 5)

Opinie cu privire la Proiectul din 16 martie 1920 privind reglementarea societăţilor cu răspundere limitată.

I.L. Gerogescu, op. cit., p. 263-265.

Gh. Piperea, op. cit., p. 77.

Pentru o expunere pe larg a acestor teorii a se vedea Ion Dogaru, Sevastian Cercel, Drept civil. Persoanele, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 250-258.

De altfel, în doctrina franceză Legea din 11 iulie 1985 prin care a fost instituită societatea unipersonală a fost caracterizată ca o „lege de asanare juridică” tocmai prin efectul acesteia de a reduce numărul societăţilor fictive.

Gh. Piperea, op. cit., p 77.

De menţionat că art. 205 prevede că nici măcar în cazul schimbării formei societăţii nu are loc crearea unei noi persoane juridice.

Gh. Stancu, Ecaterina Buturugă, Transformarea unei societăţi comerciale dintr-o formă în alta, R.D.C. 12/2003, p. 103-110; Vitalie Iaşcencu, Transformarea societăţii comerciale, R.D.C. 7-8/2007, p. 68-82.

A se vedea cu privire la aceste teorii Vitalie Iaşcencu, op. cit., p. 69.

Cu privire la aceste efecte a se vedea Ernest Lupan, Unele probleme privind reorganizarea persoanei juridice, R.D.C. nr. 4/2000, p. 65-66

O astfel de interpretare este cu atât mai puţin probabilă cu cât, observând dispoziţiile art. 230 alin. 1 şi 2 aplicabile doar societăţilor în nume colectiv, putem trage concluzia că voinţa legiuitorului a fost clar exprimată în acest sens şi a avut la bază diferenţa existentă între cele două forme de societăţi

Cu privire la interpretarea art. 170 regăsim în literatura de specialitate mai multe studii, printre care mai amintim: Alex. Salcutan, N. Ciurte, Probleme teoretice şi practice privind interpretarea articolului 170 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, R.D.C. 3/1994, p. 54 şi urm; Gheorghiţă Mateuţ şi Stelu Şerban, Modificarea contractului de societate şi a statutului. Retragerea unuia dintre asociaţi. Efecte. Formalităţi, Dreptul, nr. 8/1992, p. 63-64; Vasile Pătulea, Dizolvarea societăţii comerciale. Condiţii. Procedură. Retragerea unuia dintre asociaţi, Dreptul nr. 9/1992, p. 58.

Octavian Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 353-355.

R.D.C. nr. 3/1995, p. 157.

Cu privire la interpretarea acestei decizii a se vedea Silvia Condor Cristea, Efectele juridice ale retragerii unuia dintre cei doi asociaţi într-o societate comercială cu răspundere limitată, R.D.C. nr. 5/1996, p. 129-133.

R.D.C. 5/1995, p. 161.

R.D.C. nr. 1/1994, p. 110-111.

Când există clauză de continuare în actul constitutiv mai este necesară exprimarea hotărârii asociatului rămas?

Pentru a nu îngreuna explicaţiile ne vom referi doar la excludere, însă acestea sunt valabile şi pentru retragere, ambele texte de lege (art. 223 alin. 3 şi art. 226 alin. 2.) având acelaşi conţinut.

Vitalie Iaşcencu, op. cit., p. 81.

În acelaşi sens Gh. Stancu, Ecaterina Buturugă, op. cit., p.109.

Dizolvarea era de drept sub imperiul Legii nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale, sancţiune expresă stabilită la art. 6 pentru societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic constituite cu încălcarea art. 14 din Legea nr. 31/1990, urmând să fie radiate din oficiu în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a legii. Acest text de lege a avut o aplicare limitată, iar dizolvarea de drept a operat doar pentru societăţile faţă de care s-a constatat la acel moment încălcarea dispoziţiilor art. 14.

Această interdicţie existentă şi în legislaţia franceză (art. 36-2 din Legea din 1966) a fost abrogată de art. 5 din Legea Madelin din 11 februarie 1994, astfel că o persoană fizică sau juridică poate să fie asociat unic în mai multe societăţi cu răspundere limitată

R. Economu, op. cit., p. 58

Făcând o analiză a evoluţiei legislaţiei cu privire la această societate constatăm că legiuitorul a avut în vedere prin unele modificări conturarea unui astfel de regim restrictiv cu scopul protejării terţilor, cu titlu de exemplu, art. 15 sau infracţiunea prevăzută de art. 272 alin. 1 pct. 2 .

Patrimoniul de afectaţiune reprezintă totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării unei activităţi economice, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora.

O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale publicată în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008.

Rămâne sub semnul dezbaterii menţinerea patrimoniului de afectaţiune, deşi această separare a patrimoniului priveşte situaţii în care se exercită activitatea printr-o formă ce nu are personalitate juridică; or, societatea profesională cu răspundere limitată are personalitate juridică şi scopul ei prin definiţiei este să ofere o limitare a răspunderii raportat la aportul adus (aspecte introduse prin Legea nr. 270/2010 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 publicată în M. Of. nr. 872 din 28 decembrie 2010).

La societăţile pe acţiuni dacă există aporturi în natură judecătorul delegat numeşte un expert autorizat care întocmeşte un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun adus ca aport (art. 38).

Precum şi de societăţi mutuale (persoană juridică civilă) şi filiale ori sucursale ale unor asiguratori străini.

Deşi exprimarea este improprie, întrucât nu putem discuta despre o adunare generală a asociaţiilor, dorinţa legiuitorului a fost de a sugera într-un mod direct, evitând repetarea unor dispoziţii legale, că toate hotărârile aparţin asociatului unic. Acesta nu poate crea un organ colegial prin atragerea şi numirea unor terţe persoane care să aibă ca atribuţii luarea unor hotărâri privind societatea comercială. Asociatul unic este singurul ce poate să-şi asume drepturi şi obligaţii privind fiinţa societăţii societăţii. Totuşi, actele de administrare curentă, adică ale activităţii comerciale, pot fi exercitate şi pri numirea unui administrator.

Cum este registrul şedinţelor şi deliberărilor la societăţile pe acţiuni (art. 177 alin. 1lit. b)

Spre exemplu, s-ar putea institui obligaţia în cazul societăţilor cu răspundere limitată, indiferent că administrator este asociat sau terţ, ca registrul asociaţilor să fie numerotat şi ştampilat la momentul constituirii de către Oficiul registrului comerţului.

Ioan Schiau, în Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii pe articole, Ediţia a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 72; C. Predoiu, în St. D. Cărpenaru, S. David, C Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, Ediţia a 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 116.

Republicată în M. Of. nr. 595 din 29 noiembrie 2006.

Gh. Piperea, op. cit., p. 78.

Mircea N. Costin, Călin M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, Ediţia a 2-a, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 276-279.

Care beneficiază şi de o reglementare suficientă, textele principale incidente fiind art. 132, art. 139, art. 146 şi art. 152-157 C.fam.; art. 15-16 din Decretul nr. 31/1954; art. 34, art. 37 şi art. 39 din Decretul nr. 32/1954, art. 72 din Legea nr. 36/1995, art. 816 C.civ. (a se vedea în acest sens I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 229-233).

Cu titlu de exemplu, art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prevede că dacă nu s-a desemnat un administrator special, în vederea soluţionării acţiunilor prevăzute la art. 46, art. 79 şi art. 80, debitorul va fi reprezentat de un curator special desemnat de către judecătorul-sindic dintre organele de conducere statutare aflate în exerciţiul funcţiunii la data deschiderii procedurii; desemnarea se face în camera de consiliu şi fără citarea părţilor.

Şi art. 7 alin. 3 C.pr.civ. prevede numirea unui curator care să reprezinte interesele asociaţilor, însă cu referire numai la asociaţiile sau societăţile fără personalitate juridică şi în cadrul cărora asociaţii nu au încredinţat unuia dintre ei preşedinţia sau direcţia asociaţiei ori societăţii.

Sentinţă rămasă definită şi irevocabilă prin respingerea recursului de către Curtea de Apel Constanţa prin decizia 250 din 2 februarie 2009 (http://jurisprudenta.org/Search.aspx)

Termenul prevăzut de art. 237 alin. 7 este de 3 luni de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, astfel că radierea operează din oficiu după cumularea celor două termene, adică după trecerea a 6 luni de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare.

Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială, decizia nr. 728 din 19 februarie 2009, R.D.C. nr. 9/2009, p. 121-131, decizie selectată şi prezentată împreună cu un comentariu de judecător Liviu Ungur.

Idem p. 123.