ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI DE ASOCIERE ÎN PARTICIPAŢIE
CONCLUSION OF THE ASSOCIATION IN PARTICIPATION CONTRACT
Conf. univ. dr. Lucian Săuleanu
Rezumat: Pornind de la definiţia că asocierea în participaţie este contractul prin părţile, asociatul participant şi asociatul administrator, persoane fizice şi/sau juridice, stabilesc aducerea unor bunuri ca aport şi desfăşurarea de către asociatul administrator a unei activităţi tratând cu terţii în numele şi pe seama sa cu scopul obţinerii unui profit ce urmează a fi împărţit de asociaţi, considerăm util ca abordarea din prezentul articol să urmărească şirul definiţiei, dezvoltând fiecare din aspectele esenţiale ale încheierii unui astfel de contract.
Abstract: Starting from the definition that the association in participation represents the contract by which the parties, the shareholder participant and the shareholder administrator, natural persons and/or legal persons, undertake to bring assets as contribution and the performance by the shareholder administrator of an activity with third parties in his name and on his behalf with the purpose to obtain profit, this being divided between the shareholders, we consider useful that the herein article’s approach follows the definition, developing each of the essential aspects of the conclusion of such contract.
Cuvinte cheie: asociaţi, consimţământ, aport, forma contractului, condiţii la încheierea contractului
Key words: shareholders, consent, contribution, form of contract, conditions for the conclusion of the contract
Asociaţii. Contractul se încheie între două sau mai multe persoane fizice şi persoane juridice.
Deşi în doctrină sunt folosite mai multe denumiri printre care asociat făţiş şi asociat ocult, asociat şi asociant etc., considerăm potrivit a numi cele două părţi contractante asociat administrator şi asociat participant, denumiri care conturează pe deplin poziţia juridică a părţilor contractante şi comprimă obligaţiile ce revin fiecăreia.
Asociatul participant (denumit şi asociant sau asociat ocult) este asociatul care are un rol pasiv, fără implicare în executarea operaţiunilor comerciale şi care în schimbul aportului adus participă la profitul realizat ca urmare a activităţii desfăşurate în baza asocierii în participaţie.
Asociatul administrator (denumit şi asociat sau asociat făţiş) este asociatul care desfăşoară efectiv activitatea comercială şi oferă celuilalt asociat o parte din beneficiile realizate.
Soţii pot să fie asociaţi într-o asociere în participaţie, soluţie ce se impune a fortiori atât timp cât legiuitorul nu a înţeles să interzisă acestora asocierea în societăţi comerciale.
Cu privire la calitatea părţilor, anume de comercianţi sau necomercianţi, în doctrină s-a considerat că asociatul participant poate fi comerciant şi excepţional necomerciant, iar asociatul administrator poate fi orice persoană fizică sau juridică, indiferent dacă este sau nu comerciant, precum şi orice persoană juridică, indiferent dacă este o societate comercială, regie autonomă, organizaţie cooperatistă, societate agricolă, o asociaţie sau fundaţie. Într-o altă formulare s-a considerat plecând de la dispoziţiile art. 252 C.com. că şi necomercianţii pot acorda altor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni comerciale, citându-se în acest sens o decizie a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în care se precizează că „prin urmare, primăria poate fi parte a contractului de asociere, chiar dacă este necomerciant, deoarece art. 252 C.com. este explicit în sensul că necomercianţii pot încheia asemenea contracte”.
Considerăm că asociatul participant poate fi comerciant sau necomerciant; poate fi necomerciant şi rămâne necomerciant atât timp cât operaţiunea făcută are un caracter accidental (art. 9 C. com.); din această perspectivă nu mai este valabilă afirmaţia că un necomerciant poate acorda unei alte persoane o participaţie la una sau mai multe operaţiuni comerciale. La o singură operaţiune poate să acorde participaţie şi este necomerciant, însă atât timp cât desfăşoară mai multe activităţi comerciale automat acesta devine comerciant.
Asociatul administrator este comerciant. Chiar dacă este persoană fizică necomerciant devine comerciant în baza art. 9 C.com. .Deşi din ipoteza art. 252 C.com. ar rezulta că asociat administrator poate fi un necomerciant, textul referindu-se la calitatea de necomerciant a celui ce acordă o participaţie altor persoane. Mergând pe argumentele anterioare şi ţinând cont de art. 7 C.com. evident că dacă este persoană fizică şi desfăşoară mai multe activităţi comerciale, devine implicit comerciant. În privinţa persoanelor juridice credem că în virtutea principiului specialităţii, asociat administrator poate fi doar un comerciant (societate comercială, regie autonomă, grup de interes economic ori organizaţii cooperatiste), iar nu alte persoane juridice necomercianţi (fundaţii, consiliile locale etc.)
Activitatea economică dovedeşte că asociaţi administratori sunt persoane juridice comercianţi care au structura necesară pentru desfăşurarea unor activităţi comerciale şi pot ţine o evidenţă contabilă conformă, iar asociaţii participanţi chiar dacă sunt persoane fizice acestea se implică în asociere doar plecând de la premisa unui plasament financiar sau punerii la dispoziţie a unui imobil etc. care nu se implică în activitatea respectivă.
Oricum, discuţia este aproape inutilă din mai multe puncte de vedere:
- din punct de vedere al regimului fiscal nu există nici o diferenţă
- tot din punct de vedere fiscal realizarea unei activităţi comerciale în baza unui contract de asociere în participaţie presupune respectarea anumitor reglementări fiscale, ce trebuie respectate chiar şi de persoana fizică, astfel că este puţin probabil ca astfel de activităţi să nu se desfăşoare pe structura asociatului administrator care este şi persoană juridică.
- dacă asocierea în participaţie se realizează între un comerciant şi un necomerciant, implicit contractul va fi unul comercial şi supus regulilor comerciale în baza art. 56 şi 893 C.com
- chiar şi când o persoană face o faptă de comerţ în mod accidental, legea aplicabilă este tot legea comercială (art. 9 C.com)
- rămâne un singur caz posibil, anume când o persoană fizică necomerciant încheie un astfel de contract de asociere cu un alt necomerciant pentru o anumită operaţiune comercială.
Situaţia este puţin probabilă ca doi necomercianţi, străini de regulile comerţului doresc pe baza riscului ce-l presupune o astfel de activitate să încheie un astfel de contract; oricum, ni se pare fără fundament ca într-o astfel de situaţie să aplicăm regulile stabilite de art. 251-256 C.com. doar pentru a susţine că asocierea poate avea şi o natură civilă. Cu privire la obiectul civil sau comercial al contractului Codul civil francez stabileşte expres regulile aplicabile în art. art. 1871, respectiv raporturile între asociaţi sunt guvernate fie de dispoziţiile aplicabile societăţilor civile, dacă societatea are un caracter civil, fie dacă are caracter comercial, de cele aplicabile societăţilor în nume colectiv.
Cum realitatea ne conduce către o altă concluzie, considerăm că natura comercială a contractului de asociere în participare reprezintă un specific al acestui contract.
Consimţământul
Contractul de asociere în participaţie are la bază libertatea contractuală a asociaţilor, voinţa părţilor subsumându-se condiţiilor noţiunii de affectio societatis
În privinţa viciilor se aplică dreptul comun. Se pune totuşi întrebarea dacă eroarea cu privire la persoana unuia dintre asociaţi poate fi invocată ca şi cauză de anulare a contractului. Când am analizat caracterele juridice ale contractului am subliniat caracterul inutitu personae, plecând de la premisa că determinantă la încheierea contractului sunt calităţile cocontractantului. Nu putem ca răspunsul la această întrebare să nu pornească, pe de o parte, de la comparaţia asocierii în participaţie cu societăţile de persoane, iar, pe de altă parte, de la faptul că asocierea se face special cu o anumită persoană pentru a obţine un profit. Cu privire la primul aspect, făcând abstracţie de diferenţa esenţială dintre asocierea în participaţie şi societăţile de persoane, cum ar fi cazul societăţii în nume colectiv, observăm în privinţa modului de asumare a răspunderii faţă de terţi că la cele din urmă mai întâi răspunde societatea, iar mai apoi asociaţii (vezi.. art. 2-3 L 31), în timp ce în cazul asocierii răspunde în principiu asociatul administrator. Însă, dacă la societăţile de persoane toţi asociaţii se cunosc, în cazul asocierilor în participaţie este posibil ca unii dintre asociaţi să nu se cunoască? Să luăm ca exemplu un contract multilateral încheiat între un asociat administrator şi mau mulţi asociaţi participanţi, însă fără ca aceştia din urmă se cunoască; deşi exemplul ar fi posibil şi în viaţa comercială, totuşi faptul că doi dintre asociaţii participanţi nu se cunosc nu face ca respectivul contract să nu aibă caracter intuitu personae. La o privire mai atentă, plecând de la premisa că asociatul participant are doar un rol pasiv, obligaţia principală fiind doar de a aduce un aport, observăm că nu calităţile acestuia sunt importante, odată ce în cele mai multe cazuri este şi rămâne o persoană ocultă, ci calităţile asociatului administrator. Asociatul participant înţelege să aducă un aport fiind convins că activitatea ce o va desfăşura asociatul administrator va fi profitabilă. Asociatul administrator este un comerciant, deci un profesionist. În concluzie, eroarea poate să fie un motiv de anulare atât timp cât se dovedeşte că asociatul participant a fost în eroare cu privire la calităţile asociatului administrator, iar activitatea comercială urma a fi desfăşurată exclusiv de acesta. Facem această precizare, întrucât în activitatea comercială a ultimilor ani se constată că s-a depăşit rolul iniţial al asociatului participant, rol total pasiv, acesta implicându-se din ce în ce mai mult în executarea operaţiunilor comerciale, astfel că s-a ajuns ca asociatul administrator să-şi asume acest rol nu datorită unor calităţi speciale, ci mai ales conjunctural. Evident că în acest ultim caz în care ambii asociaţi, în ciuda denumirilor formale, desfăşoară în comun şi efectiv activitatea, implicându-se decizional, nu mai putem discuta despre existenţa unei erori asupra calităţilor cocontractantului.
Obiectul contractului. Aşa cum am precizat mai înainte, tradiţional doctrina recunoaşte că obiectul asocierii în participaţie poate fi civil sau comercial. În ce ne priveşte ne menţinem concluzia că natura comercială reprezintă un specific al acestui contract.
Obiectul trebuie să fie legal , jurisprudenţa franceză considerând ca nelegal contractul de asociere în participaţie încheiat pentru realizarea unei înţelegeri economice ori pentru evitarea unei reglementări profesionale ce impune un anumit tip de contract sau dacă obiectul menţionat în contract este rezervat anumitor forme de societăţi sau supus anumitor autorizări prealabile.
Aporturile. Un prim aspect ce se desprinde din dispoziţiile art. 251 C.com este cel al obligativităţii aporturilor, astfel că este de neconceput o asociere în participaţie fără aporturi. Într-un astfel de caz contractul este lovit de nulitate.
Aportul poate fi în natură, în numerar sau în industrie.
Aportul este personal, astfel că dacă sunt mai mulţi asociaţi participanţi fiecare se obligă pentru sine a aduce aportul respectiv. Dacă asociat ce s-a obligat la a aduce aportul nu şi-a îndeplinit obligaţia, celălalt asociat poate solicita instanţei executarea contractului, adică obligarea să aducă aportul respectiv. Asociatul care întârzie aducerea aportului poate fi obligat la daune interese moratorii.
Asociatul participant care aduce la aport o sumă de bani devine creditor al asociatului administrator.
Asociatul care aduce ca aport anumite bunuri trebuie să le deţină fie în calitate de proprietar, fie în altă calitate ce permite aducerea folosinţei acestuia. Dacă asociatul participant deţine un bun imobil ca şi locatar, el nu va putea aduce ca aport la asociere folosinţa acestui imobil atât timp cât în contractul de locaţiune îi este interzisă subînchirierea. Considerăm că interdicţia se aplică chiar dacă aceasta vizează şi contractul de asociere chiar dacă ea se rezumă doar la subînchiriere, întrucât protecţia urmărită de proprietar a vizat orice contract ce duce la folosinţa de o terţă persoană.
Bunurile dobândite de asociat în timpul căsătoriei pot fi aduse ca aport întrucât prin aceasta nu are loc un transfer al dreptului de proprietate….vezi Codul familiei…….
Aportul poate să fie în industrie, adică se obligă să pună în slujba asocerii activitatea sa, munca, credibilitatea, profesionalismul ce-l are în respectiva activitate. O astfel de clauză trebuie bine redactată putându-se ajunge uneori la un conflict de interes; părţile pot stabili pe fondul unui astfel de aport o clauză de neconcurenţă din partea respectivului, adică să se abţină de la a desfăşura respectiva activitate în interesul altor persoane fizice sau juridice, străine de asocierea în participaţie; spre exemplu, în cazul în care unul din asociaţi este pictor şi aduce ca aport activitatea sa, iar celălalt asociat pune la dispoziţie fonduri şi un imobil necesare realizării unei galerii de artă, părţile pot stabili o clauză prin care pictorul se obligă să nu mai realizeze decât lucrări ce vor fi vândute prin respectiva galerie.
Dacă aportul este în natură, regula este că se aduce ca aport doar folosinţa, însă părţile pot stabili ca aportul să constea în transferul dreptului de proprietate către celălalt asociat. Alteori transferul proprietăţii este implicit ca în cazul bunurilor fungibile. Executarea obligaţiei de a aduce un aport presupune punerea efectivă la dispoziţia celuilalt asociat: dacă este un bun imobil predarea cheilor şi permiterea accesului, în cazul unui bun mobil predarea efectivă etc.
În cazul aportului folosinţei unui bun pentru a cărui exploatare sau utilizare trebuie o anumită autorizaţie, se impune ca asociatul administrator care desfăşoară activitatea efectivă să deţină acea autorizaţie, neputându-se prevala de eventuala autorizaţie a celuilalt asociat; spre exemplu, dacă se aduc ca aport anumite jocuri mecanice asociatul administrator trebuie să obţină autorizaţie pentru jocuri, chiar dacă asociatul ce a adus aportul deţine o astfel de autorizaţie valabilă.
În caz de pieire a unui bun adus ca aport pierderea va fi suportată de toţi asociaţii atât timp cât bunul a fost folosit sau a pierit în momentul executării unei activităţi comune sau rezultă dintr-un eveniment sau risc legat de obiectul asocierii.
De asemenea, paguba cauzată unui terţ de un bun adus ca aport şi cu ocazia uneia activităţi comune va fi suportată de toţi asociaţii; spre exemplu, autovehiculul adus ca aport cu ocazia unui transport ce are legătură cu activitatea asocierii produce un accident unui terţ. Însă păgubitul fiind terţ faţă de asocierea în participaţie va urmări pentru recuperarea prejudiciului pe proprietarul maşinii, neavând vreo relevanţă juridică modul în care între asociaţii din asocierea în participaţie suportă paguba.
Termenul. Contractul de asociere în participaţie se poate încheia pentru o anumită operaţiune sau mai multe, fără a fi stabilită perioada de timp sau, dimpotrivă, indiferent de obiectul asocierii părţile pot stabili o perioadă fixă de timp.
Dacă respectivul contract s-a încheiat pe o perioadă nedeterminată, el poate fi reziliat unilateral de oricare din părţile contractante. Cu privire la acest aspect Codul civil francez în art. 1872-2 stabileşte că dacă asocierea în participaţie este pe o durată nedeterminată, dizolvarea sa se poate face în orice moment printr-o notificare adresată de unul dintre ei tuturor asociaţilor, cu condiţia ca notificarea să fie de bună-credinţă şi să nu fie făcută în contratimp. Cum legiuitorul nostru nu a stabilit nici o condiţie privind rezilierea unilaterală a unui astfel de contract urmează ca rezilierea să se facă fără a aduce pagube asocierii, sens în care notificarea nu va trebui să fie intempestivă, ci dimpotrivă să fie comunicată într-un timp suficient după natura obiectului.
De asemenea, s-a considerat că şi asocierile în participaţie încheiate pe perioade foarte mari de timp ar trebui interpretate ca fiind făcute fără termen, astfel încât părţile să nu fie legate printr-un contract pe o perioadă nejustificat de mare (spre exemplu 20-30 de ani), fără a putea prevedea schimbarea anumitor condiţii economice etc., astfel încât să fie posibilă rezilierea unilaterală; deşi opinia este justă prin raportare la scopul şi structura unei asocieri în participaţie, însă analiza urmează a se face cu prudenţă, de la caz la caz.
Forma contractului. Probe. Contractul trebuie să se încheie sub forma înscrisului sub semnătură privată. Art. 256 C. com. prevede această condiţie ca şi condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem.
Această condiţie a înscrisului sub semnătură privată a făcut subiectul dezbaterilor în doctrina interbelică, condiţia înscrisului sub semnătură privată stabilit de art. 256 C. com. fiind criticată. Dacă din punct de vedere practic ea se justifică, odată ce este de natură să preîntâmpine anumite litigii, totuşi aceasta nu se justifică prin prisma art. 46 C.com. care permite proba cu martori fără vreo limitare, ajungându-se astfel la situaţia ca o vânzare cumpărare de valoare foarte mare să fie probată cu martori, în timp ce o asociere în participaţie de o valoare mult mai mică să nu poată fi probată decât cu înscris sub semnătură privată. Soluţia a fost adoptată de legiuitorul nostru după modelul Codului comercial italian, spre deosebire de legiuitorul francez care a înţeles să permită prin art. 1871 , probarea asocierii în participaţie prin orice mijloc de probă, inclusiv cu martori.
În lipsa înscrisului doveditor, proba asocierii urmează a se face după obiectul litigiului: dacă se solicită executarea unor obligaţii, cum ar fi cererea prin care un asociat solicită obligarea celuilalt să aducă aportul la care s-a obligat, proba cu martori nu este admisibilă, însă dacă obiectul litigiului priveşte încetarea contractului, adică lichidarea operaţiunilor executate, proba cu martori este admisibilă . Dacă s-a redactat un înscris, atunci proba cu martori nu este admisă peste sau contra înscrisului chiar dacă litigiul are ca obiect încetarea contractului şi lichidarea operaţiunilor.
Terţii pot dovedi existenţa asocierii prin orice mijloc de probă. În Franţa, Curtea de Casaţie statuat că aparenţa societăţii trebuie apreciată global, independent de aparenţa fiecăruia dintre cele trei elemente constitutive ale oricărei societăţi.
Sancţionarea nerespectării condiţiilor privind încheierea contractului. Identificarea cauzelor de nulitate a contractului de asociere presupune în primul rând stabilirea regimului juridic al nulităţilor, adică cel al nulităţilor specifice domeniul societăţilor ori regimul nulităţii contractelor. Indiferent de argumentele ce se aduc, de trimiterile la texte de lege aplicabile societăţilor, totuşi asocierea în participaţie fiind un contract implicit regimul nulităţii va fi cel al nulităţii contractelor. La cauzele comune oricăror contracte se adaugă şi cazuri specifice de nulitate cum ar fi lipsa unuia din cele trei elemente esenţiale ale contractului, anume aportul, affectio societatis şi clauza privind realizarea şi împărţirea beneficiilor. În acest sens, cu privire la sancţiunea în caz de inexistenţă a clauzei privind împărţirea beneficiilor, deşi într-o primă opinie formulată în acest sens s-a considerat că această lipsă nu atrage sancţiunea nulităţii absolute, prezumându-se voinţa părţilor de a împărţi egal beneficiile realizate, totuşi într-o a doua opinie s-a considerat că beneficiile vor fi calculate proporţional cu aportul adus, dar dacă nici acesta nu a fost cuantificat, implicit sancţiunea nulităţii absolute se impune, fiind imposibil în cele mai multe cazuri evaluarea aportului.
În acelaşi sens a se vedea Nicoleta Ţăndăreanu, Contractul de asociere în participaţie, Dreptul nr. 5/1995, p. 14; Gabriel Chifan, Asociaţia în participaţie, R.D.C. nr. 2/2005, p. 35.
Veronica Rebreanu, Asociaţiunea în participaţiune între tradiţie şi actualitate, R.D.C. nr. 4/1995, p. 112.
Ioan Schiaua, Drept comercial, Ed. Hamangiu, p. 492.
Î.C.C.J., Secţ. Com., dec. 713 din feb. 2005
C.A. Lyon dec. 13.06.1960.
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, Société en participation et société créée de fait, Joly, Paris, 1996, p. 21.
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 24.
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 25
M. A. Dumitrescu, Asociaţiunea în participaţiune, în Revista Societăţilor şi a Dreptului Comercial, nr. 2/1924, p. 248.
În Codul comercial din 1840 în art. 48 se prevedea că „întovărăşirile în împărtăşire se pot dovedi prin arătarea catastişelor, a corespondenţei sau prin dovada cu martori de va găsi cu cale tribunalul a o primi”.
M.A. Dumitrescu, op. cit., p. 249.
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 26
Nicoleta Ţăndăreanu, op. cit., p. 13.
Gabriel Chifan, op. cit., p. 38.