Riscul In Contractele De Credit 2017

RISCUL ÎN CONTRACTELE DE CREDIT,

CU PRIVIRE SPECIALĂ ASUPRA RISCULUI VALUTAR

Prof. univ. dr. Lucian Săuleanu

Universitatea din Craiova

Facultatea de Drept

Noțiunea de risc în contractele de credit trebuie înțeleasă în contextul general al sensului pe care acest concept îl impune, respectiv acela de ”eveniment prejudiciabil a cărui surveniență este incertă în ceea ce privește fie realizarea sa, fie momentul realizării; se vorbește de eventualitatea unui astfel de eveniment în general mai degrabă decât de un eveniment specific a cărui apariție este anticipată”¹.

Așadar, principala caracteristică a riscului este incertitudinea privind producerea sa și întinderea prejudiciului cauzat. În materia contractelor, încheierea actelor juridice presupune de cele mai multe ori asumarea producerii unor evenimente care să afecteze posibilitatea părții în cauză de a-și executa obligațiile asumate prin contract. Imposibilitatea practică de a-și executa obligațiile poate fi cauzată fie de modificarea condițiilor în care trebuie executată obligația, fie de modificarea unor aspecte privind situația socială sau economică a persoanei.

Evenimentul care afectează posibilitatea de derulare a contractului în condițiile convenite trebuie să fie mai presus de voința părților. În cazul în care imposibilitatea ar fi culpabilă ne-am găsi pe tărâmul răspunderii civile contractuale, astfel încât re-echilibrarea drepturilor și obligațiilor contractuale s-ar putea face pe cale judiciară.

În ceea ce privește contractele de credit, problema riscului se referă cu prioritate la imposibilitatea de rambursare a împrumutului ca urmare a creșterii exagerate a costurilor care trebuie acoperite de împrumutat. Posibilitatea de rambursare poate fi afectată ca urmare a riscului politic, riscului de forță majoră, riscului privind modificarea dobânzii în creditele cu dobândă variabilă sau, cel mai întâlnit în ultima vreme, riscului valutar. Modificarea obligației de restituire într-un sens împovărător pentru debitor poate fi cauzată fie de elemente externe contractului, astfel cum ar fi evenimente naturale, modificările legislative, fie de elemente strâns legate de condițiile contractuale, astfel cum pot fi creșterea dobânzii variabile prin aplicarea formulei de calcul din contract sau, în cazul împrumuturilor acordate în valută, scăderea valorii monedei națioanale în raport de moneda în care a fost acordat creditul.

De asemenea, riscul contractual în această materie trebuie raportat și la situația creditorului. În acest sens, instituția bancară este supusă unui risc general al activității de creditare, care provine din ideea imposibilității de rambursare a sumei împrumutate în condițiile inexistenței unor garanții care să se dovedească suficiente pentru recuperarea debitrului.

1. Noțiunile de risc de credit și risc valutar.

Riscul bancar, în general, este o noțiune inerentă activității de creditare, care are la rândul său sorginte economică și se transpune în variate tehnici juridice, precum împrumutul, descoperitul de cont, scont, acceptare, aval, garanție autonomă, cauțiune.

Astfel, noțiunii de risc bancar i s-au rezervat varii semnificații, în funcție de diferite criterii de clasificare și pornind de la noțiunea de risc, care, în contextul comercial, îmbracă forma unui pericol potențial asupra unei operații comerciale ce se întinde în timp, susceptibil să genereze anumite inconveniente imprevizibile pentru debitorul unei obligații comerciale.

Prin dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Norma BNR nr. 17/18.12.2003, riscul de credit, ca principal risc bancar, este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuale constând în rambursareacreditului și a costurilor aferente acestuia; de asemenea, există și alte categorii de risc pe care o bancă trebuie să le ia în calcul, astfel cum acestea sunt definite în Norma BNR nr. 17/2003.

Instanțele au reținut în mod eronat² faptul că norma BNR nr. 17/2003 prevede obligația bănci de a administra riscul în sensul diminuării lui în beneficiul împrumutaților. Astfel instanța a apreciat că norma BNR impune creditorului obligația de a urmări riscul de credit și de a evita manifestarea sa în situația unui anumit împrumutat expus la acesta.

Însă Norma nr. 17/2003 privește ”organizarea şi controlul intern al activităţii instituţiilor de credit şi administrarea riscurilor semnificative, precum şi organizarea şi desfăşurarea activităţii de audit intern a instituţiilor de credit”, fiind evident din prevederile sale că are în vedere elementele de risc în funcționarea instituțiilor bancare, pentru ca acestea să nu intre în situații de incapacitate de plată. Norma se referă la riscul economic al instituției bancare, iar nu la riscurile contractuale din convențiile încheiate cu consumatorii.

Este adevărat că unul dintre riscurile prevăzute de Norma nr. 17/2013 este riscul valutar, definit în art. 3 alin. (1) lit. l) din Norma BNR nr. 17/18.12.2003 ca fiind acea componentă a riscului de piață, care apare din fluctuațiile pe piață ale cursului valutar, gestionat de BNR pe baza unei politici de curs valutar flotant.

2. Regula generală a suportării riscului contractului de către debitor.

Dreptul nostru civil recunoaște regula res perit debitori, conform căreia riscul contractual revine debitorului obligației imposibil de executat din cauze de forță majoră sau caz fortuit și astfel nu mai poate cere creditorului să-și execute obligația sa corelativă datorită interdependenței între acestea. Principiul are la bază ideea de echitate, în sensul că este firesc pentru creditor să nu mai plătească în cazul în care nu a primit nimic, iar debitorul să nu primească nimic pentru că nu a executat nimic³.

Revenind la contractele de credit, adagiul trebuie interpretat în funcție de specificitatea riscurilor pe care le-am prezentat anterior.

În acest context, imposibilitatea executării conforme a obligației de plată nu poate cauza eliminarea obligației, odată ce obligația de punere la dispoziție a împrumutului a fost deja executată. Prin urmare riscul contractual suportat de debitor se referă la suportarea de către debitorul obligației a modificării condițiile contractuale, chiar dacă acestea sunt prejudiciabile pentru sine.

3. Specificul asumării riscului contractual în contractele de credit.

Așadar, ce se întâmplă însă în cazul în care debitorul nu mai poate executa obligația în cazul apariției evenimentului la care se referă riscul ? Poate fi acesta obligat la executarea prin echivalent a obligației, acoperind prejudiciul suferit de către creditorul care aștepta executarea îndatoririi de către debitor, sau urmează a fi eliberat total de obligație?⁴

Din punctul de vedere al contractelor de credit, nici una dintre soluțiile propuse anterior nu și-a putut găsi aplicabilitatea, tocmai având în vedere executarea în prealabil a obligației de către creditor. Prin urmare, riscul în contractele de credit capătă valențe noi, iar întrebările care se cer a fi puse sunt: Are debitorul dreptul la o reducere a prestației sale în cazul în care executarea în condițiile inițiale devine imposibilă sau inechitabilă ? În ce măsură are debitorul un drept de reducere a prestației în contextul în care și-a asumat riscul prin contract ? Care sunt efectele asumării riscului prin contract de către debitor având în vedere caracterul preformulat al contractelor de credit?

Apreciem că soluția poate fi una pozitivă prin aplicarea specificității legislației consumului și a teoriei impreviziunii având în vedere necesitatea reechilibrării contractului. Astfel, trebuie să recunoaștem că în condițiile actuale protecția consumatorilor impune adoptarea unor reguli care să ofere acestora pârghiile necesare pentru a evita supraîndatorarea cauzată de anumite condiții de creditare impuse acestora.

Împrumuturile acordate în valută presupun, astfel cum o impune și principiul nominalismului monetar, restituirea împrumutului în aceeași valută, aspect care nu prezintă importanță sub aspectul cursului valutar decât în cazul în care împrumutatul restituite suma exclusiv prin schimburi valutare la ghișeul băncii. Ce se întâmplă însă în cazurile în care împrumutatul realizează venituri strict în monedă națională și astfel este obligat să efectueze schimbul valutar de fiecare dată când are de achitat rate de credit? În aceste situații, care sunt cele mai dese în practică, schimbul valutar nu mai este o opțiune, ci o necesitate, astfel încât variația cursului de schimb devine un element determinant în previzionarea posibilității de executare a obligațiilor de plată. Principiul nominalismului își pierde astfel din importanța practică, echitatea socială neputând fi restabilită prin norma juridică strictă.

Problema se pune chiar de la momentul încheierii contractului. Nepunând în discuție modalitatea de promovare a creditelor în valută la nivelul anilor 2007-2009, la data semnării contractului de credit, creditorul (banca) avea cunoștință deplină despre veniturile realizate de împrumutat și moneda în care acestea sunt plătite. Așadar, variația de curs valutar produce efecte majore față de un împrumutat în această situație, aspect care ar fi trebuit relevat de către instituția bancară în faza precontractuală. Informarea corectă a consumatorilor, obligatorie pentru bănci conform art. 6 din Legea nr. 289/2004, ulterior, prevederile OUG nr. 50/2010, Directiva 2008/48/CE, din partea instituțiilor de credit ar fi trebuit să includă și mențiuni cu privire la efectele pe care le are o variație excesivă a cursului de schimb în contextul în care achitarea ratelor de credit se face exclusiv în urma efectuării mai multor operațiuni de schimb fie la ghișeele băncilor, fie la casele de schimb valutar⁵.

Amintim că în ceea ce privește suportarea riscului valutar într-un contract de împrumut, Înalta Curte de Casație și Justiție a decis următoarele : ”De altfel, riscul contractual, privind diferența de curs valutar, nu putea aparține băncii garante, care trebuia să primească contravaloarea ratelor achitate. Variația circumstanțelor și, prin urmare, noile sarcini ce afectează executarea, fac parte din riscul contractual pe care îl suportă debitorul obligației de executat, în lipsa unei dispoziții contrare. Chiar dacă relația între risc și impreviziune este imprecisă, considerându-se modificarea circumstanțelor ca exclusă din sfera riscului, reparația este determinată, prin interpretarea convenției, în funcție de natura contractului⁶”.

Apreciem greșită poziția ÎCCJ, având în vedere că soluția pronunțată de instanța supremă în această speță reflectă principiul res perit debitori expus anterior, fără a face niciun fel de analiză suplimentară din punct de vedere a drepturilor persoanei aflate în imposibilitatea fortuită de executare. Este foarte probabil ca momentul pronunțării hotărârii, anul 2003, să fi avut o influență importantă asupra deciziei în contextul în care protecția consumatorilor nu căpătase amploarea pe care o are în prezent.

Un alt argument în sprijinul acestei soluții de recunoaștere a reducerii prestației este și cel referitor la fundamentul adoptării de către Parlamentul European și a Consiliului a Directivei 2014/17/UE. Deși aceasta este aplicabilă contractelor de credit pentru bunuri imobile rezidențiale, expunerea motivelor care au condus la necesitatea adoptării sale este aplicabilă pentru identitate de rațiuni în cazul tuturor contractelor de credit în monedă străină. În acest sens, punctul 4 al considerentelor actului normativ arată că: „S-au identificat o serie de probleme pe piețele ipotecare din Uniune legate de practicile iresponsabile de împrumut și de posibilitățile participanților la piață, inclusiv ale intermediarilor de credite și ale instituțiilor non-bancare de a avea un comportament iresponsabil. Printre acestea se numără probleme legate de credite într-o monedă străină, pe care consumatorii le-au contractat în acea monedă pentru a profita de rata dobânzii avantajoasă oferită, însă fără să dețină informații adecvate despre riscul ratei de schimb valutar pe care îl implică aceste împrumuturi sau o înțelegere a acestuia. Respectivele probleme sunt determinate de deficiențele pieței și ale reglementărilor, dar și de alți factori, de exemplu climatul economic general și nivelul scăzut de cultură financiară”. De altfel, pe parcursul întregii expuneri de motive se arată că urmare a riscurilor semnificative aferente împrumuturilor în valută este necesar să se prevadă măsuri menite să-i facă pe consumatori conștienți de riscul pe care și-l asumă și că acesta are posibilitatea de a-și limita expunerea la riscul ratei de schimb valutar pe durata creditului. Riscul ar putea fi limitat fie acordând consumatorului dreptul de a converti creditul în moneda sa națională, fie prin alte măsuri. Deși directiva stabilește că în cazul în care este prevăzută în contract, convertirea creditului se va face la cursul de la data convertirii, o reală protecție a împrumutatului poate fi realizată printr-un mecanism mai complex, astfel cum ar fi aplicarea suplimentară a unei reduceri din costul total al creditului rămas de rambrusat după aplicarea convertirii. Doar în acest mod se poate proteja efectiv consumatorul, iar contractul ar fi reechilibrat prin acceptarea unei împărțiri a riscurilor acestuia. Din acest motiv nici soluțiile de înghețare a cursului de schimb la valoarea de la data acordării nu sunt pe deplin echitabile, odată ce nu fac altceva decât să transfere întreg riscul de la împrumutat la împrumutător.

Așadar, răspunsul la prima întrebare, dacă ”are debitorul dreptul la o reducere a prestației sale în cazul în care executarea în condițiile inițiale devine imposibilă sau inechitabilă ?” este unul pozitiv, determinat de normativele privind protecția consumatorilor conform cărora contractele de credit trebuie să fie încheiate în deplină cunoștință de cauză, iar în caz de necesitate justificată, echilibrate pentru a corespunde voinței părților.

Astfel, găsim răspuns și pentru celelalte două întrebări ”în ce măsură are debitorul un drept de reducere a prestației în contextul în care și-a asumat riscul prin contract ?” și „care sunt efectele asumării riscului prin contract de către debitor având în vedere caracterul preformulat al contractelor de credit?”, în sensul că asumarea riscului respectiv prin contract poate produce efecte doar în cazul în care ea s-a făcut în deplină cunoștință de cauză, în urma îndeplinirii efective de către bancă a obligației de informare. Doar astfel se poate aprecia că respectiva clauză este în acord cu voința părților la data încheierii contractului.

În acest sens, în alte sisteme bancare, astfel cum este spre exemplu cel francez, au fost instituite măsuri suplimentare de protecție a consumatorului. Legea de separare și regularizare a creditelor din 2013 interzice încheierea contractelor de împrumut în monedă străină în anumite situații începând cu 1 octombrie 2014: împrumutatul trebuie să dea o declarație din care să rezulte că cel puțin ½ din veniturile sale anuale sunt realizate în moneda în a cărei denominație privește creditul, fie că deține active denominate în valuta creditului solicitat a căror valoare să reprezinte 20% din credit.

Riscul de schimb valutar este considerat în aceste condiții ca acceptat de către împrumutat în cazul în care pe fondul schimbărilor la nivel economic care pot surveni, valoarea sumei restituite este influențată de cursul valutar.

Legislația română, prin OUG nr. 52/2016 se apropie de ideea franceză, stabilind la art. 33 din actul normativ amintit că moneda alternativă este „a) moneda în care, în principal, consumatorul își primește venitul sau deține activele care finanțează plata creditului, astfel cum este indicat la momentul în care a fost realizată cea mai recentă evaluare a bonității în raport cu contractul de credit; b) moneda statului membru în care consumatorul fie a avut reședința la momentul la care a fost încheiat contractul de credit, fie își are reședința în prezent”. Se poate observa însă că sistemul național nu impune vreun prag de valoare pentru veniturile realizate în moneda creditului, spre deosebire de sistemul francez. Cu toate acestea, în sistemul român, creditorii au obligația de a se asigura că cel puțin una din variantele prezentate este disponibilă pentru consumator.

Legea franceză impune o obligație superioară de informare, obligație ce reiese din Directiva creditelor imobiliare 2014/17/UE.

Ca și în sistemul român, consumatorul neinformat nu se poate aprecia că a luat o decizie în cunoștință de cauză cu privire la asumarea riscului valutar în contextul contractării unui credit într-o monedă străină. Mai mult, în acest caz nici principiul nominalismului monetar nu poate fi aplicat, odată ce restituirea în aceeași monedă a fost asumată doar în contextul situației economice existentă la data semnării contractului, excluzând elementele imprevizibile. Soluția se conturează și din perspectiva obligației generale de executare a contractelor cu bună credință, prevăzută de art. 970 C.civ. 1864 (art. 1170 C.civ. actual), odată ce inclusiv creditorul trebuie să aibă în vedere poziția împrumutatului de la data contractării împrumutului atât din punctul de vedere al lipsei calității de profesionist, cât și al considerațiilor economice care au determinat contractarea acestuia, și astfel să permită adaptarea contractului la situația ulterioară, pentru a nu mai fi excesiv de împovărător pentru împrumutat.

4. Impreviziunea ca soluție de reparație în cazul riscului valutar.

Noțiunea de risc comportă nuanțe multipte în dreptul nostru în funcție de contractele la care ne raportăm. Teoria riscurilor fixează între părți consecințele evenimentului ulterior încheierii contractului și care prejudiciază părțile. Trebuie avut în vedere că există evenimente care afectează contractul fără ca una din părți să fie în culpă, astfel că premisa riscurilor o constituie imposibilitatea fortuită de executare.

Teoria riscurilor și teoria impreviziunii au un punct comun, respectiv schimbarea împrejurărilor inițiale, fără culpa părților, urmare a unui eveniment neprevăzut.

Există totuși și diferențe importante: în cazul riscurilor executarea este imposibilă, pe când la impreviziune aceasta este doar excesiv de oneroasă pentru una dintre părți; teoria riscurilor are ca efect desființarea contractului ca urmare a imposibilității de executare, pe când impreviziunea impune adaptarea acestuia pentru a reechilibra obligațiile; cauzele care determină aplicarea teoriei riscurilor sunt unele naturale, care conduc la imposibilitatea de executare amintită, pe când în cazul impreviziunii acestea sunt economice.

S-a conturat ca fiind necesară aplicarea teoriei impreviziunii spre a oferi împrumutaților o soluție în cazul creșterilor exagerate ale ratelor de schimb valutar pentru creditul contractat de aceștia în valută.

Impreviziunea a fost practic impusă ca și o soluție chiar de către Curtea Constituțională a României întâi prin Decizia nr. 623/25.10.2016 în care a luat în discuție neconstituționalitatea Legii nr.77/2016 privind darea în plată, cât și mai recent prin Decizia nr. 62/07.02.2017 referitoare la admiterea obiecției de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii pentru completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori.

În schimb, teoria clauzelor abuzive trebuie să se raporteze strict la momentul încheierii contractului. Din acest motiv apreciem că soluțiile privind riscul contractual trebuie privite din perspectiva ambelor remedii, atât aplicarea teoriei clauzelor abuzive pentru acele prevederi contractuale care stabilesc preluarea totală a unor categorii de riscuri în contextul lipsei de informare, cât și a teoriei impreviziunii pentru a justifica remediul echilibrării contractului.

Prin Decizia nr. 62/07.02.2017, CCR a apreciat asupra elementelor de risc valutar și modificare a condițiilor contractuale:

a) ”Regula generală aplicabilă în materia împrumutului de consumație este înscrisă în art.1584 din Codul civil din 1865, respectiv art.2.158 alin. (1) teza a doua din actualul Cod civil, dreptul comun aplicabil contractelor de credit, pe lângă legislația specială. Conform acestor prevederi legale, principala obligație a împrumutatului este de a restitui „lucrurile împrumutate în aceeași calitate și cantitate”, respectiv „aceeași sumă de bani sau cantitate de bunuri de aceeași natură și calitate”. Dispozițiile art.1578 din Codul civil din 1865 consacră obligația împrumutatului de a restitui aceeași sumă numerică înscrisă în contract, ceea ce în doctrină a fost numit principiul nominalismului, astfel, „Obligația ce rezultă dintr-un împrumut în bani este totdeauna pentru aceeași sumă numerică arătată în contract. Întâmplându-se o sporire sau o scădere a prețului monedelor, înainte de a sosi epoca plății, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată și nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plății.”

b) ”Textul legal are caracter supletiv, astfel că părțile au posibilitatea să deroge de la principiul nominalismului, dacă se întrunește acordul de voință în acest sens. Cu alte cuvinte, principiul nominalismului nu se aplică acelui contract în care părțile au convenit în mod expres să înlăture incidența normei din Codul civil sau acelui contract în care părțile au convenit în mod indirect derogarea de la acest principiu, introducând o clauză contractuală de indexare, al cărei scop este menținerea valorii reale a obligațiilor pe tot timpul executării lor. În cazul în care contractul nu cuprinde clauzele derogatorii menționate, devine incidentă norma de drept comun în această materie, respectiv art.1578 din Codul civil din 1865 sau art.2.164 alin.(2) din noul Cod civil.”

c) ”În virtutea principiului nominalismului monetar, suma acordată cu titlu de împrumut trebuie restituită întocmai, indiferent de valorizarea sau devalorizarea acesteia. Desigur că la această sumă, potrivit convenției părților, urmează a fi adăugate sumele care reprezintă costurile asociate cu acordarea creditului — dobânda și comisioanele prevăzute în contract. Același principiu se aplică în cazul concret al contractului de credit (care nu reprezintă altceva decât un tip de contract de împrumut de consumație cu dobândă), atâta vreme cât acordarea creditului în monedă străină este permisă conform reglementărilor legale și câtă vreme împrumutatul are obligația de a restitui lucruri de aceeași cantitate și calitate. Clauza contractuală care prevede că rambursarea creditului urmează să se realizeze în moneda în care a fost contractat creditul, chiar și în condițiile aprecierii/deprecierii acestei monede comparativ cu moneda națională, reprezintă o transpunere a legii în domeniul contractual, adică a principiului nominalismului monetar, niciun act normativ neinterzicând acordarea și rambursarea creditelor în monedă străină. Într-o atare situație, ambele părți își asumă riscul ca pe parcursul executării contractului suma restituită de împrumutat să valoreze mai puțin sau mai mult la momentul restituirii decât la momentul acordării, raportat la o altă monedă considerată etalon, sau, mai corect din punct de vedere obiectiv, raportat la aur”.

d) CCR recunoaște că”Riscul valutar inerent este un element al prețului contractului de credit acordat în monedă străină, atât timp cât împrumutatul trebuie să restituie împrumutul în aceeași monedă. Ca urmare, diferențele între valorile ratelor lunare generate de aplicarea ratelor de schimb valutar între moneda creditului și moneda în care împrumutatul își realizează veniturile sunt o parte componentă a prețului contractului, fiind incluse inerent în obiectul contractului”, opinie care este contrară Directivei 17/2014.

e) ”Curtea a sancționat instituția impreviziunii aplicabilă ope legis, arătând că aceasta "nu poate fi recunoscută, fiind în contradicție cu prevederile constituționale ale art. 1 alin. (3) privind statul de drept, [...], cele ale art. 21 alin. (3) privind dreptul la un proces echitabil, precum și cele ale art. 124 privind înfăptuirea justiției. [...] Or, posibilitatea părților din contractele respective de a prezenta situația de fapt dintr-un dosar în fața unei instanțe judecătorești este absolut necesară având în vedere că judecătorul trebuie să verifice această situație, astfel încât instituția [...] [s.n. conversiei creditelor] să nu fie un instrument discreționar pus la dispoziția doar a unei părți și, astfel, să dezechilibreze raportul contractual. Numai în acest fel se poate asigura, în aceste cazuri, respectarea principiului egalității armelor în cadrul procesului civil" (paragraful 116). Cu alte cuvinte, Curtea reține că numai în condițiile verificării condițiilor de incidență a impreviziunii de către o instanță judecătorească se poate face distincția între debitorii de bună-credință și cei de rea-credință”.

Decizia CCR stabilește așdar că aplicarea impreviziunii este admisă în raport de contractile de credit. De asemenea, judecătorul constitutional face difrența între riscul inerent oricărui contract și riscul supraadăugat, acesta din urmă fiind vizat de impreviziune.

Din motivare rezultă că remediul conversiei creditului la cursul de la data acordării nu poate opera ope legis, ci trebuie analizat de la caz la caz de către instanțele ordinare, prin aplicarea teoriei impreviziunii, în funcție de îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 1271 alin. 3 C.civ.: „a) schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului; b) schimbarea împrejurărilor, precum şi întinderea acesteia nu au fost şi nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului; c) debitorul nu şi-a asumat riscul schimbării împrejurărilor şi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că şi-ar fi asumat acest risc; d) debitorul a încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului”.

Rezultă că este obligația împrumutaților de a face dovada îndepliniri condițiilor respective, cu atât mai mult cu cât CCR apreciază, astfel cum am citat mai sus că „împrumutatul are posibilitatea de a identifica și dezavantajele împrumutului în valută”, de unde rezultă că instanța nu ar putea aprecia că schimbarea împrejurărilor nu putea fi avută în vedere la semnarea contractului.

Critica adusă deciziei CCR se referă la faptul că nu ia în considerare lipsa de informare a consumatorului în cazul contractării creditelor în monedă străină. Curtea Constituțională apreciază practic că elementul de risc valutar este asumat automat de către orice consumator, iar variația cursului de schimb este de notorietate, fiind exclusă de la obligația de informare.

Or, o astfel de apreciere ar face practic inaplicabilă acea parte a deciziei privind posibilitatea analizei teoriei impreviziunii, odată ce incidența prevederilor art. 1271 alin. 3 C.civ. nu ar putea fi reținută în contextul în care debitorul și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor, împrumutatul acceptând contractarea unui credit în valută, în ciuda riscului modificării cursului valutar.

Decizia Curții Constituționale are ca efect principal „repunerea în drepturi” a judecătorului civil care are dreptul să evalueze existența sau inexistența impreviziunii.

Deși lăudabilă sub aspectul menționat mai sus, Curtea Constituțională se îndepărtează de la teoria tradițională a imprevizinii, neducând până la capăt raționamentul invocate ca punct de pornire, deoarece exclude din sfera de aplicare a impreviziunii pe debitorii care pot să plătească și reduce câmpul de aplicare al acesteia doar la categoria debitorilor care nu pot să plătească.

Cu toate că judecătorul constitutional face o corectă și binevenită distincție între riscuri în materie de credite, el omite să analizeze raportul care poate exista între clauzele de asumare a riscurilor (sau clauze diverse care pot fi calificate ca și clauze de indexare) și impreviziune, în condițiile în care una din condițiile impreviziuii este neasumarea riscului schimbării dramatice a circumstanțelor contractuale de către partea care invocă impreviziunea. Există, desigur, și argumente în sensul neanalizării acestui aspect (el ține de puterea de apreciere a judecătorilor civili).

În fine, problema delicată și rămasă nerezolvată este cea legată de raportul existent între clauzele de risc, clauzele abuzive și teoria impreviziunii. Schița primară ne idică prevalența ideii că ar fi necesară invocarea caracterului abuziv al unei clauze (desigur că acest aspect poate să fie acoperit și pe cale incidentală – judecătorul nefiind ținut să se pronunțe efectiv asupra nulității, putând însă omite efectele acestei clauze dacă o consider abuzivă).