CONTRACTUL DE ASOCIERE ÎN PARTICIPAŢIE ÎN NOUL COD CIVIL
Conf. univ. dr. Lucian Săuleanu
Universitatea din Craiova
Facultatea de Drept şi Ştiinţe Administrative
Consideraţii generale.
Sediul materiei îl constituie dispoziţiile art. 1.949-1954
Dintr-un început, o primă remarcă vizează lipsa unui interes major al legiuitorului cu privire la acest contract, concluzie ce se deprinde, pe de o parte, din numărul redus de dispoziţiile legale (acesta beneficiind de în noua reglementare de doar 6 articole faţă de cele 5 articole din Cod comercial, respectiv art. 251-256), iar, pe de altă parte, din conţinutul acestor dispoziţii, care sunt asemănătoare în ambele codificări.
De altfel, această situaţie este şi rezultatul unei constante lipse de preocupare a doctrinei româneşti cu privire la acest contract, în ciuda unei utilităţi pe deplin recunoscute acestui contract şi a unei bogate jurisprudenţe în materie ce ar fi presupus un mai mare interes în desluşirea mecanismului acestuia.
Un prim aspect ce se impune a se lămuri în contextul concepţiei moniste a Noului Cod civil este utilitatea acestui contract. Observăm că în acest Capitol VII (din Titlul IX) intitulat „contractul de societate” a fost reglementată şi societatea simplă şi asocierea în participaţie. Până acum contractul de asociere reglementat în Codul comercial îşi găsea justificarea pe tărâmul raporturilor comerciale, astfel că ne întrebăm de ce am avea nevoie în noua codificare de două contracte pentru aceeaşi finalitate.
Art. 251 C.com prevede că acest contract se încheie în primul rând între comercianţi, iar art. 252 dă posibilitate şi necomercianţilor să încheie un astfel de contract în privinţa unor afaceri comerciale ale lor. Aceştia încheie contracte de asociere în participaţie tocmai ca urmare a flexibilităţii acestuia, lipsei formalismului şi a faptului că activitatea ce şi-au propus-o nu reclamă constituirea unei societăţi comerciale.
Nedobândirea personalităţii juridice prin încheierea contractului de societate simplă sau asociere în participaţie rămâne esenţială din perspectiva contractanţilor, dar, de altă parte, analizând definiţia din art. 1949 N.C.C. observăm că asocierea în participaţie nu este destinată exclusiv profesioniştilor, cum nici societatea simplă nu este destinată exclusiv neprofesioniştilor, concluzie ce desprinde din definiţia oferită de art. 1.881 şi întărită de enumerarea de la art. 1.888 (enumerarea formelor societare).
Aşadar, observăm că există o interferenţă a acelor două contracte, odată ce si doi neprofesionişti pot să încheie un astfel de contract; ei pot să încheie şi un contract de asociere în participaţie, dar pot opta şi pentru un contract de societate simplă, context în care ne întrebăm care au fost motivele legiuitorului de a oferi două instrumente pentru aceleaşi scop şi care mai este justificarea sau amprenta unuia sau a celuilalt contract.
Pesemne că s-a dorit ca acest contract de asociere în participaţie să fie totuşi un instrument la dispoziţia profesioniştilor sau măcar în cazul în care unul dintre aceştia este profesionist, soluţie pe care o considerăm ca fiind acceptabilă prin raportare la esenţa contractului de asociere în participaţie, deşi din definiţia oferită de art. 1949 nu se desprinde o astfel de concluzie.
În sensul sublinierii interesului major al legiuitorului faţă de societatea simplă în comparaţie cu asociere în participaţie dorim a încerca să atragem atenţia că această reglementare disproporţionată nici nu se justifica prin raportare la realitate şi va avea un efect negativ pentru asocierea în participaţie.
Important ni se pare a recunoaşte că şi sub imperiul Codului civil de la 1864 rare erau şi sunt cazurile în care se încheie contracte de societate civilă, spre deosebire poziţia comercianţilor care în mod constant preferă a încheia contracte de asociere în participaţie ca şi soluţie juridică pentru nevoile lor economice. Cu toate acestea observăm şi în noua reglementare o tratare substanţială a societăţii simple atât sub aspectul drepturilor şi obligaţiilor asociaţilor, dar şi al obligaţiilor acestora faţă de terţi, al administrării societăţii, precum şi al cazurilor de încetare şi dizolvare, dar şi a regimului lichidării.
Nu acelaşi interes este manifestat pentru asocierea în participaţie, preferându-se prin art. 1954 consfinţirea principiului libertăţii contractuale al asociaţilor în privinţa clauzelor contractuale, a cauzelor de dizolvare şi lichidare. Deşi în general asocierea s-a dorit un contract suplu, un instrument util tocmai. lipsa de flexibilitate a legiuitorului de a face aplicarea pe deplin a principiului libertăţii contractuale reprezintă un pericol pentru asocierea în participaţie.
În acest context, cum am stabilit că există o interferenţă între cele două tipuri de contracte, lipsa unei reglementări depline a asocierii în participaţie va face ca părţile să prefere societatea simplă, iar pe termen lung această situaţie va conduce la dispariţia asocierii în participaţie. Noi credem că un astfel de efect este previzibil în lipsa unui criteriu de distincţie între cele două tipuri de contracte. Legiuitorul avea posibilitatea să instituie expres ca şi criteriu de diferenţiere calitatea părţilor, respectiv calitatea de profesionist/neprofesionist şi eventual şi în privinţa asocierii să facă trimitere la anumite dispoziţii de la societatea simplă sau, dimpotrivă, să renunţe la a reglementa ambele contracte, tocmai pentru că fizionomia acestora denotă o anumită apropiere, să fii reglementat un singur tip de societate fără personalitate juridică pus la dispoziţia atât a profesioniştilor, cât şi a neprofesioniştilor.
Cu alte cuvinte şi existenţa celor două contracte se justifică din perspectiva dualismului civil/comercial, însă cum a fost îmbrăţişată teza monistă a dreptului privat implicit nu mai putem menţine în noua codificare cele două contracte, reglementate tocmai pentru condiţii şi situaţii diferite.
Noţiune (art. 1.949)
Legiuitorul a înţeles să rezerve o dispoziţie expresă pentru definirea asocierii în participaţie, respectiv art. 1.949: „Contractul de asociere în participaţie este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde”.
Comparând cu definiţia oferită de Codul comercial în art. 251 C.com. observăm că nu mai este identificată calitatea de comerciant a măcar uneia din cele două părţi contractante. Cum exista posibilitatea menţinerii contractului în sfera profesioniştilor implicit lipsa acestei circumstanţieri conduce la concluzia că şi doi neprofesionişti pot încheia un contract de asociere în participaţie şi ajungem astfel în sfera de suprapunere cu societatea simplă.
De asemenea, dorim a sublinia, în ciuda grijii legiuitorului de a oferiri o definiţie legală, evitarea folosirii unor denumiri proprii părţilor contractante, art. 1.949 stipulând sec că aceasta „contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participare…”.
Deşi în aparenţă lipsa unei denumiri proprii ale părţilor nu reprezintă o mare relevanţă juridică, totuşi în cazul asocierii în participaţie ar fi ajutat, gândindu-ne că în funcţie de acestea în redactarea unui contract prin folosirea unor denumiri ca asociat participant-asociat administrator sau asociat-asociant se încearcă a se contura pe deplin poziţia juridică a părţilor contractante şi comprimă obligaţiile ce revin fiecăreia. Ar fi o soluţie mult mai simplă pentru a se evita spre exemplu situaţiile complicate legate de aplicarea prezumţiei stabilite la art. 1953 „terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a contractat, cu excepţia cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului”.
Denumirea: asociere sau societate. Ca şi punct de plecare în analiza denumirii avem în vedere interpretarea doctrinară, dar şi inconsecvenţa în actuala formulare.
În concret Secţiunea a 3-a se menţine titulatura de asociere în participaţie, dar, spre exemplu, în art. 1888 enumerându-se formele societăţilor se menţionează „societatea în participaţie”.
Justificarea enumerării şi a asocierii, precum şi folosirea denumirii de „societate” nu o găsim şi este de natură a menţine un dublu limbaj ce poate conduce la confuzii.
De altfel şi în doctrină asocierea în participaţie a fost considerată o formă improprie de societate comercială. Nu împărtăşim acest punct de vedere. Evident că cea mai bună abordare a asocierii în participaţie este sub aspect contractual, căci ea se mulţumeşte să fie doar un contract de societate. Asocierea în participaţie nu tinde să depăşească stadiul contractual pentru a deveni o structură. Folosirea denumirii de „asociere” trădează intenţia iniţială a legiuitorului de a le deosebi de societăţile comerciale. Existenţa sau inexistenţa personalităţii juridice s-a făcut de legiuitor şi prin atribuirea unei denumiri diferite. Cum prin asociaţie înţelegem acum persoanele juridice fără scop patrimonial, s-a propus modificarea denumirii pentru a nu exista o confuzie între acestea, urmând ca asocierile în participaţie să fie denumite „societăţi în participaţie”. Odată ce noul legiuitor stabileşte în art. 1.951 că asocierea în participaţie nu are personalitate juridică, astfel de opinii doctrinare nu mai au suport.
Specificitate. Caracterul ocult.
Deşi definiţia legală scoate la iveală structura asociativă a asocierii în participaţie, totuşi observăm că aceasta este criticabilă odată ce este lărgită sfera de aplicabilitate la orice persoană fie profesionist, fie neprofesionist. Pe de altă parte, nu se poate considera a fi exact că a acorda „o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni” constituie specificitatea acestui contract, odată ce o astfel de „acordare” se regăseşte şi la societatea simplă ori la celelalte societăţi ce au dintr-un început personalitate juridică.
În acest context se impune aşadar să identificăm elementul definitoriu, specific al asocierii în participaţie astfel ca definiţia ce se dă acestuia să-l cuprindă.
În vederea formulării unei definiţii vom identifica câteva aspecte esenţiale:
1. asocierea în participaţie cu toate că prezintă multe elemente comune cu alte unei societăţi comerciale şi astfel am fi tentaţi să o studiem din perspectiva structurii asociative, totuşi este preferată analiza sa ca şi contract.
2.observăm, comparând această instituţie cu altele asemănătoare că originalitatea asocierii în participaţie rezidă în avantajele pe care acestea le prezintă, anume inexistenţa obligaţiilor de înmatriculare în registrul comerţului şi de publicitate, adică acel caracter ocult reţinut ca atare în întreaga literatură de specialitate.
3. caracterul ocult nu este de esenţa asocierii în participaţie, după cum bine observa într-o lucrare din perioada interbelică profesorul M.A. Dumitrescu, atrăgând atenţia că adevăratul criteriu este acela că asociaţii au stabilit ca unul dintre asociaţi ce urmează a desfăşura activitatea ce formează obiectul asocierii să contracteze în numele său şi nicidecum în numele şi pe seama vreunei asocieri, care, de altfel, faţă de terţi nici nu există.
Într-adevăr, chiar dacă doctrina în definirea acestui contract pivotează în jurul caracterului ocult, totuşi constatăm că acest din urmă caracter nu este în realitate decât un avantaj de care asociaţii înţeleg sau nu să profite.
Dacă în cazul unei societăţi în nume colectiv, administratorul trebuie să aducă la cunoştinţa terţilor cu care contractează existenţa societăţii în numele şi pe seama căreia tratează, în cazul asocierii în participaţie această rămâne secretă faţă de terţi, iar asociatul contractează în numele său. Din această perspectivă nu are nici o relevanţă faptul că acest asociat ulterior va împărţi eventualul profit al respectivei operaţiuni cu asociatul său conform clauzelor contractului de asociere în participaţie.
Chiar dacă mare parte din asocierile în participaţie îşi păstrează caracterul ocult, totuşi există cazuri când acestea nu mai păstrează acest caracter, fie datorită faptului că încheie contractul în formă autentică ori cu ocazia declarării la organul fiscal a veniturilor realizate, fie că asociaţii îl aduc pur şi simplu la cunoştinţa terţilor ori că acesta este făcut public (cazul anumitor contracte încheiate cu autorităţi locale sau regii autonome când pentru a înlătura eventualele suspiciuni au fost făcute publice prin mass-media).
Atât timp cât aspectul secret al asocierii poate fi înfrânt de părţi, nu vom mai putea considera că acesta reprezintă un adevărat caracter al asocierii în participaţie, iar criteriul distinctiv al acesteia trebuie căutat în altă parte, respectiv în modul în care este asumată răspunderea la momentul la care se tratează cu terţul contractant. Asociatul numit să administreze asocierea în participaţie tratează cu terţul în numele său. El nu îşi asumă drepturi şi obligaţii în numele şi pe seama asocierii sau a celuilalt asociat. Indiferent de modul în care privim această obligaţie, ea nu poate fi schimbată, indiferent dacă d asocierea este ocultă şi se face publică, el trebuie să trateze în numele său, căci asocierea nu are personalitate juridică. Acest mod de asumare a obligaţiilor este criteriul distinctiv.
În concluzie, ţinând cont de opiniile exprimate în doctrină, vom considera asocierea în participaţie ca fiind contractul prin părţile, asociatul participant şi asociatul administrator, persoane fizice şi/sau juridice, stabilesc aducerea unor bunuri ca aport şi desfăşurarea de către asociatul administrator a unei activităţii tratând cu terţii în numele şi pe seama sa cu scopul obţinerii unui profit ce urmează a fi împărţit de asociaţi.
Proba contractului (art. 1.950)
Şi sub acest aspect a fost menţinut regimul juridic din Codul comercial, art. 1.950 stipulând „contractul se probează numai prin înscris”.
Contractul de asociere în participaţie are un caracter consensual, fiind suficient pentru încheierea sa acordul de voinţă al părţilor.
Redactarea unui înscris sub semnătură privată aşa cum prevede art. 1.950 din Noul Cod civil este o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem.
Personalitatea juridică (art. 1.951)
Dintr-un început subliniem că asocierea în participaţie este un contract, iar nu o societate. Incertitudinea ce a dominat doctrina era rezultatul inconsecvenţei legiuitorului în stabilirea naturii şi regimului juridic al acestui contract şi din modul global de reglementare. Poate acesta este şi motivul pentru care asocierea în participaţie a fost considerată o formă improprie de societate comercială.
Această etapă a fost depăşită odată ce art. 1.951 este foarte clar stabilind că „asocierea în participaţie nu poate dobândi personalitate juridică şi nu constituie faţă de terţi o persoană distinctă de persoana asociaţilor”
Evident că cea mai bună abordare a asocierii în participaţie este sub aspect contractual, căci ea se mulţumeşte să fie doar un contract de societate. Asocierea în participaţie nu tinde să depăşească stadiul contractual pentru a devenit o instituţie.
De altfel, folosirea denumirii de „asociere” trădează intenţia iniţială a legiuitorului de a le deosebi de societăţile comerciale. Existenţa sau inexistenţa personalităţii juridice s-a făcut de legiuitor şi prin atribuirea unei denumiri diferite. Cum prin asociere înţelegem acum persoanele juridice fără scop patrimonial, s-a propus modificarea denumirii pentru a nu exista o confuzie între acestea, urmând ca asocierile în participaţie să fie denumite „societăţi în participaţie”.
Asocierea în participaţie nu are personalitate juridică. Asocierea în participaţie nu este supusă formalităţilor de înregistrare şi publicitate.
Caracterul ocult la care am făcut deja referire constituie o particularitate asocierii în participaţiune, însă fără ca aceasta să fie de esenţa asocierii, odată ce asociaţii pot să o aducă la cunoştinţa terţilor.
Asocierea în participaţie nu dobândeşte personalitate juridică tocmai pentru că nu este supusă vreunei condiţii de înregistrare sau de publicitate. Cu alte cuvinte ea nu există decât în raporturile dintre asociaţi şi nu se dezvăluie terţilor.
În doctrină s-a discutat dacă asocierea în participaţie este sau nu persoană juridică între asociaţi, punctul de plecare constituindu-l dispoziţiile art. 253 C.com. care stabilesc că „asociaţiunea nu constituie în privinţa celor de al treilea o fiinţă juridică”. A se observa că această exprimare a fost menţinută şi în art. 1.951 alin. 1 „nu constituie faţă de terţi o persoană distinctă”. Din formularea textului s-ar putea trage concluzia per a contrario , odată ce legiuitorul a înţeles să se refere la terţi, că între asociaţi respectiva asociere în participaţie capătă personalitate juridică sau trebuie tratată ca atare. Soluţia împărtăşită de majoritatea doctrinarilor a fost în sensul constatării unei exprimări în parte defectuoase, iar formularea nu este neapărat greşită odată ce noi înţelegem personalitatea juridică prin raportare la terţi, iar odată ce nu există faţă de terţi implicit nu există raţiune pentru a o considera că aceasta există între părţi, cu atât mai mult cu cât o persoană juridică există sau nu există faţă de toţi, iar nu între asociaţi. De precizat că în Franţa este recunoscută personalitatea fiscală a asocierii în participaţie
Excepţie privind lipsa formalităţilor de înregistrare. Potrivit art. 28 alin. 2 din Codul fiscal orice asociere fără personalitate juridică dintre persoane juridice străine, care îşi desfăşoară activitatea în România, trebuie să desemneze una din părţi care să îndeplinească obligaţiile ce îi revin fiecărui asociat potrivit Titlului II „Impozitul pe profit”.
Printre obligaţiile pe care le are persoana desemnată se numără şi înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, înainte ca aceasta să înceapă să desfăşoare activitate (art. 28 alin. 2 lit. a).
Deşi această excepţie priveşte doar asocierile dinte persoane juridice străine, iar dispoziţia este menită a reglementa regimul de impozitare în sensul identificării acestora, nu putem trage concluzia că aceea specificitate ocultă a asocierilor s-a pierdut, ci doar că noile reglementări în materie fiscală, modalităţile actuale de desfăşurare a afacerilor conduc către „deconspirarea” asociatului ocult.
Consecinţele dispariţiei caracterului ocult. În actualul context ne punem întrebarea dacă a dispărut caracterul ocult al asocierii în participaţie. După cum am văzut nici nu putem să mai susţinem cu tărie caracterul ocult al asocierii în participaţie. Realitatea economică dovedeşte că majoritatea asocierilor nu mai sunt oculte.
Un al doilea argument ce dovedeşte pierderea caracterului ocult îl constituie respectarea obligaţiilor fiscale privind impozitul pe venit, contribuabilii având obligaţia declarării acestora. Dacă ar trebui să tragem o concluzie directă din obligaţia legală mai înainte enunţată, ar trebui să recunoaştem că nici o asociere nu mai are caracter ocult.
În această situaţie observăm două ipoteze:
- prima ar fi ipoteza că asocierea nu şi-a pierdut această caracteristică, iar relevarea ei terţilor mai mult este conjuncturală; chiar dacă am accepta această ipoteză observăm lipsa efectelor, însă nu putem extrage ca şi elemente structurale importante lipsa personalităţii juridice şi lipsa obligaţiilor de înregistrare şi publicitate, elemente suficiente pentru a o caracteriza.
- a doua ipoteză este de a accepta atât posibilitatea unor asocieri ce nu se relevă terţilor şi totodată a accepta existenţa unor asocieri vizibile urmând ca şi regulile să fie distincte; spre exemplu, art. 1.953 alin. 3 menţionează că terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a contractat, cu excepţia cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului
Absenţa patrimoniului
Cum asocierea în participaţie nu are personalitate juridică, implicit nu are nici patrimoniu. Ei încheie actele juridice în numele lor, iar efectele patrimoniale se răsfrâng asupra propriului patrimoniu în ciuda modului de redactare a art. 1.953 care menţionează că „asociaţii, chiar acţionând pe contul asocierii”; nu vom reţine decât că aceasta este o exprimare defectuoasă, iar cum asocierea în participaţie nu este o persoană juridică, nu există posibilitatea asumării unor acte juridice „în contul asocierii”, art. 1.953 alin.1 teza finală fiind clară sub acest aspect odată ce asociaţii „contractează şi se angajează în nume propriu faţă de terţi”.
Asociaţii îşi păstrează patrimoniul distinct, iar aceştia rămân proprietari ai bunurilor aduse ca aport (prezumţie simplă stabilită prin art. 1.952 alin. 1).
Imposibilitatea de a fi parte într-un proces. O altă consecinţă a lipsei personalităţii juridice este aceea că pentru protejarea chiar a intereselor conturate în executarea contractului de asociere nu este posibilă promovarea în numele şi pe seama asociaţiei a vreunui proces şi totodată nici să dobândească calitatea procesuală pasivă. Considerăm că în astfel de situaţii are calitate procesuală activă sau pasivă asociatul care a contractat cu terţii cu respectarea regulilor din art. 1.953. Are calitate procesuală activă atât timp cât prin contract a fost desemnat ca şi asociat administrator, astfel că îi incumbă obligaţia protejării intereselor comune ale asocierii şi totodată calitate procesuală pasivă în cazul în care asocierea este ocultă faţă de terţi. Totuşi, dacă la momentul încheierii contractului cu terţul, asociaţii au participat împreună făcând publică asocierea lor, terţul poate promova acţiune împotriva amândurora, aceştia urmând a răspunde solidar (art. 1.953 alin. 2) .
Absenţa denumirii şi a sediul social Nefiind persoană juridică, asocierea în participaţie nu are denumire socială şi nici sediu social.
Denumirea fiind unul dintre atributele personalităţii juridice, absenţa personalităţii juridice a societăţii în participaţiune trebuie să ducă la absenţa denumirii. Aceeaşi este soluţia şi în cazul sediului social.
Cu toate acestea nimic nu împiedică părţile ca în contractul ce-l încheie să menţioneze existenţa unei denumiri, a unei firme cu vocaţie economică ori comercială sau a unui sediu care să fie folosit de părţi ca şi stabiliment de facto al activităţii , însă fără ca acestea să atragă consecinţe juridice, cum ar fi stabilirea competenţei în funcţie de acel sediu, protejarea respectivei denumiri în mod independent. Faţă de terţi sunt opozabile elementele de identificare ale asociatului administrator (sediu, denumire, emblemă etc.) sau a celui ce a contractat şi s-a angajat personal faţă de terţi (art. 1.953 alin. 1)
Regimul aporturilor (art. 1.952)
Încercând să identificăm aspectele pozitive ale noii reglementări observăm că acestea le regăsim în art. 1.952 (corespunzător art. 253) şi 1.953 (corespunzător art. 254 C.com.)
Art. 1952 reglementează regimul juridic al bunurilor aduse ca aport stabilind ca regulă că asociaţii rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziţia acesteia. Cu alte cuvinte urmează ca bunurile doar să fie folosite în interesul asocierii.
Aşadar, în lipsa vreunei dispoziţii contractuale, bunurile aduse ca aport rămân proprietatea celui ce le-a adus.
Cu toate acestea, asociaţii pot deroga de la acest principiu în sensul:
a) fie ca bunurile aduse sau cele obţinute să devină proprietate comună.
Cu privire la ultimul aspect (adică bunurile dobândite în timpul asocierii) probleme ridică modalitatea de lichidarea, respectiv a dispoziţiilor incidente în lipsa unei clauze contractuale putându-se susţine că se aplică regulile specifice lichidării de la societatea simplă concluzie ce nu se susţine) sau urmează a se considera că odată ce dreptul de proprietate are 2 sau mai mulţi titulari suntem în prezenţa unei proprietăţi comune, respectiv al proprietăţii comune în devălmăşie (art. 667) urmând a se aplica regulile comunităţii legale în baza art. 668 alin. 2. din Noul Cod civil.
În cazul în care părţile contractante aleg acest regim al proprietăţii comune, ei nu pot să hotărască încetarea regimului juridic al acestora decât la momentul încetării contractului de asociere în participaţie, indiferent de cazul de încetare. De asemenea, din modul de redactare al art. 1.952 alin. 2 rezultă că regimul bunurilor nu poate fi scindat, respectiv cele aduse ca aport să rămână în proprietatea fiecăruia şi doar cele dobândite ulterior să devină proprietatea comună a asociaţilor.
b) fie ca asociaţii să stabilească să treacă bunurile în tot sau în parte în proprietatea unuia dintre ei. Redobândirea acestora va avea loc la încetarea asocierii.
Raporturile dintre asociaţi şi faţă de terţi (art. 1.953)
Privitor la răspundere asociaţilor s-a prevăzut expres că aceştia răspund în nume propriu faţă de terţi. În toate cazurile, fie că acţionează în nume propriu, fie în numele asocierii în participaţie, asociaţii contractează şi se angajează în nume propriu.
Asociaţii nu pot prin clauzele contractuale să limiteze răspunderea faţă de terţi (art. 1.953 alin.4). Art. 1.953 alin. 2 stabileşte că „dacă asociaţii acţionează în această calitate faţă de terţi sunt ţinuţi solidar de actele încheiate de oricare dintre ei”.
Clauzele leonine (art. 1.954 alin. 5)
De menţionat că în noua reglementare, rezultat jurisprudenţei ultimilor ani privitor la interpretarea contractele de asociere simulate, prin art. 1953 alin. 5 se consideră nescrisă orice clauză care stabileşte un nivel minim garantat de beneficii.
Participarea la pierderi şi beneficii este de esenţa contractului de asociere în participaţie, astfel că orice clauză prin care un asociat participă numai la beneficii sau prin care este exclusă participarea la pierderi constituie o clauză leonină, interzisă de textul de lege. Părţile contractante trebuie să participe în aceeaşi măsură atât la pierderi, cât şi la beneficii; cu toate acestea este permisă stabilirea unor cote diferite de participare la beneficii, respectiv la pierderi, cu condiţia ca astfel de procente să nu fie derizorii şi în contradicţie cu aportul adus.
Cu privire la sancţiune (a considerării ca nescrisă a clauzelor) observăm o constanţă a noului legiuitor în îmbrăţişarea teoriei actelor inexistente odată ce această referire se face în mai multe situaţii: cu titlu de exemplu, art. 1910 alin. 5, 1918 alin 4, art. 1932 alin. 2 etc.
Forma şi condiţiile asocierii (art. 1954)
Art. 1954 stabileşte pe deplin libertatea contractuală a părţilor acestea fiind libere să stabilească forma contractului, întinderea şi condiţiile asocierii, precum şi cauzele de dizolvare li lichidare.
Considerăm că din perspectiva atât a reglementării în Codul comercial de la 1887, dar şi a Noului Cod civil că marea lipsă ce o putem constata priveşte lipsa unor dispoziţii care să reglementeze mecanismul de funcţionare al asocierii în participaţie. Pe cât de simplu se conturează a fi acest contract la momentul încheierii sale, pe atât de complicat devine din perspectiva executării sale.
Nu este reglementat regimul de administrare, a modalităţii efective de administrare, a condiţiilor de numire a unui reprezentant şi a eventualei sale răspunderi.
Administrator nu poate fi un terţ. Reprezentantul nu poate fi un terţ de contract, ci chiar unul dintre asociaţi. Deşi s-a considerat că administrator poate fi şi un terţ, totuşi plecând de la modul de asumare a răspunderii, anume că obligaţiile sunt asumate personal de ce-l ce contractează cu terţul, practic este imposibil a numi un terţ; cel mult asociatul administrator poate să-şi substituie, dacă acest lucru nu-i este interzis prin contract, o persoană pentru realizarea unei anumite operaţiuni.
Dacă s-ar interpreta textele de lege în sensul posibilităţii numirii unui terţ ca şi administrator al asocierii în participaţie constatăm în Noul Cod civil existenţa unor astfel de reguli de administrare când aceasta urmează a se face de un terţ, respectiv dispoziţiile art. 792 şi următoarele (Titlul IV „administrarea bunurilor altuia”).
În ceea ce ne priveşte ne menţinem punctul de vedere în sensul că administrator poate fi numit doar unul dintre asociaţi, adică activitatea curentă să fie desfăşurată doar de unul dintre asociaţi care şi încheie actele juridice, concluzie ce se desprinde din art. 1.953 care stabileşte că asociaţii se angajează în nume propriu. Acest asociat administrator, desemnat ca atare prin contract, în măsura în care îşi substituie o altă persoană ce nu este asociat va răspunde personal faţă de terţul cu care se contractează. Terţul are acţiune numai împotriva asociatului cu care contractează, fie că o face direct cu acesta, fie prin intermediul mandatarului acestuia. Desemnarea unuia dintre asociaţi ca şi administrator nu exclude posibilitatea ca asociatul neadministrator să nu încheie acte juridice cu terţii; numirea ca şi administrator este o chestiune a raporturilor dintre asociaţi privind executarea contractului şi nu este opozabilă terţilor; într-un astfel de caz răspunderea revine asociatului care contractează cu terţul (art. 1.953 alin. 1).
Numirea prin chiar contractul de asociere în participaţie a unui administrator este necesară. Ea nu este obligatorie, neexistând în acest sens un text de lege, însă realizarea unei activităţi presupune numirea unui reprezentant care să gestioneze activitatea curentă.
În sensul utilităţii desemnării unui reprezentant al asocierii sau administrator s-ar simplifica interpretările privitoare la obligaţiile fiscale. O astfel de obligaţie chiar de înregistrate a asocierii la organele fiscale există într-o asociere fără personalitate juridică cu o persoană juridică străină şi/sau cu persoane fizice nerezidente, precum şi cu persoane fizice române, persoana juridică română trebuie să îndeplinească obligaţiile ce îi revin fiecărui asociat, potrivit prezentului titlu (art. 28 alin. 4 din Codul fiscal) adică a) înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, înainte ca aceasta să înceapă să desfăşoare activitate; b) conducerea evidenţelor contabile ale asocierii; c) plata impozitului în numele asociaţilor, conform 34 alin. (1); d) depunerea unei declaraţii fiscale trimestriale la autoritatea fiscală competentă e) furnizarea de informaţii în scris
De asemenea, în acelaşi context al enumerării greutăţilor ce se nasc în executarea unui astfel de contract observăm că nereglementându-se modul de luare al deciziilor, participarea asociaţilor (mai ales când sunt mai mult de 2 asociaţi) se menţin o serie de soluţii adoptate de părţi în contract care nu de puţine ori au condus pe fondul lipsei clauzelor contractuale sau a ambiguităţilor de redactare la soluţii jurisprudenţiale ce nu s-au regăsit la adăpostul criticilor.
Încetarea contractului de asociere în participaţie. Cazuri.
Aşa cum am precizat la începutul studiului cea mai bună abordare a asocierii în participaţie este sub aspect contractual, căci ea se mulţumeşte să fie doar un contract de societate. Asocierea în participaţie nu tinde să depăşească stadiul contractual pentru a devenit o instituţie. Din acest motiv, chiar dacă uneori se discută despre dizolvarea asocierii în participaţie, rămânem la modalitatea de abordare iniţială, astfel că şi asocierii în participaţie îi sunt comune cazurile de încetare ale oricărui contract.
Consimţământul părţilor. Cum părţile sunt cele care încheie şi stabilesc condiţiile, implicit tot ele pe baza acordului unanim în baza principiului mutuo consensu, mutuo disensu pot hotărî încetarea acesteia; acordul trebuie să fie în unanimitate, deşi permite unui singur asociat să decidă dizolvarea.
Împlinirea termenului. Asocierea în participaţie poate fi încheiată pe o perioadă determinată, astfel că expirarea respectivei perioade conduce la încetarea contractului, în măsura în care acestea nu înţeleg prelungirea termenului. S-a susţinut că tacita reconducţiune îşi găseşte aplicarea şi în cazul asocierii în participaţie.
Denunţarea unilaterală de către una din părţi în măsura în care contractul s-a încheiat pe o perioadă nedeterminată, urmând ca notificarea intenţiei de încetare să fie realizată cu bună-credinţă şi comunicată cu respectare termenului prevăzut în contract sau, în lipsa unui astfel de termen, să fie comunicată mai înainte de încetarea efectivă într-un termen rezonabil ce diferă în funcţie de natura afacerii, complexitatea acesteia etc.
Realizarea sau nerealizarea obiectului. La încheierea contractului părţile pot stabili desfăşurarea unei anumite activităţi identificate generic, însă se pot stabilit şi un obiect de activitate strict determinat cum ar fi spre exemplu, cumpărarea anumitor acţiuni ale unei societăţi comerciale, cumpărarea anumitor produse şi revânzarea lor etc.
Fiind un contract intuitu personae, dizolvarea şi lichidarea unuia dintre asociaţii persoană juridică sau decesul asociatului persoană juridică constituie o cauză distinctă de încetare a contractului de asociere în participaţie.
Clauzele statutare. Încetarea contractului de asociere în participaţie poate avea loc şi în temeiul unei clauze contractule, cum ar fi cazul neobţinerii unui anumit profit sau înregistrarea de pierderi o anumită perioadă de timp etc.
Dizolvare sau rezoluţiune.
Cum asocierea în participaţie nu este o persoană juridică, posibilitatea dizolvării acesteia pe cale judecătorească asemenea unei societăţi comerciale pare improbabilă. Observăm că şi în actuala reglementare se menţine starea de confuzie, prin art. 1.954 făcându-se referire la cauzele de dizolvare. Cu toate că şi în doctrina interbelică se face trimitere la instituţia dizolvării, reţinându-se la acea dată că în lipsa unor dispoziţii exprese în contract, urmează a aplica regulile dizolvării societăţilor în nume colectiv, totuşi se impun câteva precizări.
În primul rând, se impune a lămuri dacă este doar o chestiune de ordin terminologic. Plecând de la concluzia că asocierea în participaţie este un contract, implicit am exclude posibilitatea dizolvării, instituţie specifică persoanelor juridice. Mai mult, rezoluţiunea presupune îndeplinirea anumitor condiţii: neexecutarea obligaţiilor asumate (fapta ilicită), vinovăţia, prejudiciul, existenţa unei legături de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciul produs. Cum rezoluţiunea este o sancţiune civilă ce se întemeiază pe ideea de culpă, nu putem totuşi observa că în anumite cazuri eventuala „desfiinţare” a unei asocieri nu se datorează neexecutării culpabile a obligaţiilor de către una din părţile contractante. Plecând de la aceste aspecte, dar şi de specificul asocierii în participaţie putem reţine că sunt corecte ambele instituţii juridice, astfel că vom apela la rezoluţiune ori de câte ori suntem în prezenta unei neexecutări culpabile a contractului (refuzul de a aduce aportul), iar în restul cazurilor, la dizolvare (spre exemplu, dispariţia subită a administratorului, pierderea unui client important ce reprezenta sursa principală de venit a asocierii şi nu este posibilă rezoluţiunea convenţională, părţile fiind în divergenţă etc. ). Eventual pentru a putea evita confuzia cu dizolvarea ca şi instituţie specifică persoanelor juridice s-ar putea folosi termenul generic de „încetare”.
În al doilea rând ne interesează a stabili dacă pentru dizolvare trebuie să existe un just motiv. Pentru ca instanţa să pronunţe o astfel de soluţie, reclamantul trebuie să probeze existenţa unui just motiv. În cazul societăţii simple la art. 1.930 alin. 1 lit c) se menţionează printre cazurile generale de încetare şi hotărârea instanţei pentru motive legitime şi temeinice. Simplul dezacord dintre asociaţi sau o inactivitate a asocierii nu constituie prin ele însele cauze de dizolvare. Aprecierea unor astfel de motive urmează a fi apreciate de la caz la caz de către instanţa de judecată. În literatura juridică franceză se consideră că motivele de dizolvare ale unei societăţi în participaţie interesează exclusiv raporturile dintre asociaţi, aplicându-se cauzele speciale de dizolvare a societăţilor în nume colectiv dacă obiectul este comercial sau al societăţilor civile dacă obiectul nu este comercial. Această soluţie pare a fi acceptabilă şi în ce ne priveşte pe noi urmând ca diferenţierea să fie făcută după cum contractul de asociere în participaţie a fost încheiat între profesionişti sau neprofesionişti, în primul caz aplicându-se regulile din Legea nr. 31/1990 privind societăţile în nume colectiv, iar în cel de al doilea caz, al contractului încheiat între neprofesionişti, urmând a se aplica dispoziţiile ce reglementează societatea simplă.
Lichidarea.
Ca urmare a încetării asocierii în participaţie se impune lichidarea acesteia care, în esenţă, presupune încetarea operaţiunilor şi efectuarea de către părţi a calculelor.
Sub acest aspect s-a afirmat că lichidarea unei asocieri în participaţie este mai aproape de lichidarea unei succesiuni decât de lichidarea unei societăţi, soluţie care în dreptul nostru îşi găsea sprijin în art. 1530 C.civ. se prevede că „la împărţirea societăţii între asociaţi se aplică regulile relative la împărţirea eredităţii, la forma acestei împărţiri şi la obligaţiile între erezi”.
Noul Cod civil adoptă însă o altă soluţie menţionând în art. 1.948 că împărţeala în natură a bunurilor societăţii se face potrivit regulilor privitoare la împărţeala bunurilor proprietate comună.
Ne menţinem punctul de vedere în sensul că în lipsa unor clauze în contract privind modalitatea de lichidare urmează a se aplica asocierii în participaţie încheiate între neprofesionişti dispoziţiile legale privitoare la lichidarea societăţii simple (art. 1.941-1.948), iar celor încheiate între profesionişti regulile lichidării societăţilor în nume colectiv.
Nu există o procedură specială a lichidării sau anumite obligaţii de publicitate ale acestei proceduri. Voinţa părţilor este esenţială în această etapă finală, astfel că în măsura în care s-au stabilit prin contract anumite reguli urmează a fi respectate, cum ar fi modalitatea de vânzare a bunurilor, evaluarea acestora, numirea unui lichidator etc.
Lichidarea se face fie de asociatul administrator al cărui mandat de gestiune se prelungeşte şi în această etapă; numirea unui lichidator pare a fi obligatorie când asociatul administrator a decedat, revocat sau dizolvarea s-a pronunţat de instanţa de judecată ca urmare a unor neînţelegeri grave; în caz de conflict numirea lichidatorului se face de către instanţa de judecată.
Repartizarea pierderilor. În măsura în care se constată existenţa unor pierderi acestea urmează a fi suportate de asociaţi în conformitate cu procentele stabilite în contract. Clauza de exonerare de la pierderi a unuia dintre asociaţi este nulă absolută având un caracter leonin.
Repartizarea activului. În măsura în care nu au existat pierderi sau deşi au existat au fost repartizate ori achitate, părţile au dreptul la restituirea aportul adus şi la partea corespunzătoare din activul înregistrat ca urmare a desfăşurării activităţii comune (mai ales în cazul în care asocierea a avut ca obiect o singură operaţiune); se va restitui aportul în măsura în care acest lucru este posibil, cum este cazul bunurilor mobile sau imobile.
Restituirea bunurilor aduse ca aport. În lipsa unei clauze exprese bunurile rămân proprietatea asociatului ce le-a adus ca aport, astfel că la încetarea contractului are dreptul la restituirea acestor bunuri. În cazul în care conform voinţei părţilor s-a transferat proprietatea asupra bunului adus ca aport către celălalt asociat, s-a pus întrebarea dacă la încetarea contractului se restituie bunul în natură sau valoarea acestuia? S-a considerat că în lipsa unei clauze exprese în acest sens, asociatul ce a adus aportul are dreptul doar la valoarea bunului respectiv, deşi este preferabilă soluţia restituirii în natură urmând a se respecta condiţiile de fond şi de publicitate necesare. Sub acest aspect, art. 576 din Codul comercial al lui Carol al II-lea prevedea că „întru cât priveşte raporturile dintre ei, asociaţii pot să stipuleze că lucrurile ce au adus, să li se restituie în natură, având dreptul la repararea daunelor suferite în cazul când restituirea nu s-ar putea face”. De altfel, această regulă a restituirii în natură este consacrată de legiuitor şi în materia societăţii simple în art. 1.946 alin. 3.
În cazul restituirii în natură a bunurilor dacă acestora li s-au adus îmbunătăţiri ori investiţii sau, dimpotrivă, la încetare se constată că acestea s-au deteriorat, scăzându-le valoarea, urmează ca diferenţa în plus sau în minus să fie luată în calcul la stabilirea beneficiilor şi pierderilor asocierii. Soluţia se impune odată ce bunul a fost folosit în interesul asocierii.
A se observa dispoziţiile cu caracter general cuprinse în art. 1.881 potrivit cărora societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică şi în art. 1.889 alin. 4 care stabileşte că până la data dobândirii personalităţii juridice, raporturile dintre asociaţi sunt guvernate de regulile aplicabile societăţii simple, dispoziţii generale al căror conţinut este întărit de dispoziţiile speciale aplicabile societăţii simple, respectiv art. 1.892 alin. 1 care menţionează că societatea simplă nu are personalitate juridică, iar în alin 2 este reglementată situaţia în care totuşi asociaţii doresc dobândirea personalităţii juridice, caz în care prin actul de modificare vor indica în mod expres forma juridică a acesteia şi vor pune de acord toate clauzele sale cu dispoziţiile legale aplicabile societăţii nou-înfiinţate. În schimb, asocierea în participaţie nu poate dobândi personalitate juridică (art. 1.951).
Art. 251 C. com. prevede că „asociaţiunea în participaţiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăţi o participaţiune în beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni, sau chiar asupra întregului comerţ”.
Prin Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil denumirea marginală a articolului 1.954 („forma şi condiţiile societăţii”) a fost modificată („forma şi condiţiile asocierii).
Dumitru A.P. Florescu, Roxana Popa, Theodor Mrejeru, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 8; I. Schiaua, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 488.
Pentru detalii a se vedea Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 8 şi urm.
M. A. Dumitrescu, Asociaţiunea în participaţiune, Revista societăţilor şi a dreptului comercial, nr. 2/1924, p. 166.
Ioan Schiaua, op. cit., p. 488.
M.A. Dumintrescu, op. cit., p. 158
Idem p 159.
În sens contrar Veronica Rebreanu, Asociaţiunea în participaţiune între tradiţie şi actualitate, R.D.C. nr. 4/1995, p. 112. În actuala reglementare (a se observa art. 1.953) o astfel de poziţie doctrinară nu mai are suport.
Art. 256 C. com „Asociaţiunile în participaţiune sunt scutite de formalităţile stabilite pentru societăţi, dar ele trebuie să fie probate prin act scris”.
Dumitru A.P. Florescu, Roxana Popa, Theodor Mrejeru, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 8; Ioan Schiaua, op. cit., p. 488.
M. A. Dumitrescu, op. cit., p. 166.
M.A. Dumintrescu, op. cit., p. 164.
Cu privire la regimul aporturilor sub imperiul Codului comercial a se vedea Lucian Săuleanu, Regimul juridic al aporturilor în cadrul contractului de asociere în participaţie, R.D.C. 2/2002, p. 199-204 şi Gabriel Chifan, Asociaţia în participaţie, R.D.C. 2/2005, p. 42-46
Chiar dacă părţile au stipulat o clauză de împărţire a beneficiilor nu se poate susţine că suntem în prezenţa unei coproprietăţi şi că procentele ar fi şi cote-părţi ale dreptului de proprietate
În acest sens a se vedea Horaţiu Sasu, Consecinţe ale clauzelor leonine în cadrul contractului de asociere în participaţiune, în R.D.C. nr. 6/2009, p. 21-30.
Şi în materia societăţii simple legiuitorul a stabilit prin art. 1.902 alin. 5 că „orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă”
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, Société en participation et société créée de fait, Joly, Paris, 1996, p. 36.
Chiar doctrina franceză care recunoaşte posibilitatea numirii unui terţ ca administrator califică raporturile ca fiind de mandat; o astfel de situaţie prezintă interes sub anumite aspecte cum ar fi cazul răspunderii pentru actele juridice întocmite; deşi regula în asocierile în participaţie este a răspunderii persoanele, adică a administratorului care este şi asociat pentru actele întocmite sau răspunderea asociatului chiar fără a fi administrator dacă încheie acte juridice, totuşi în cazul exemplificat al terţului numit ca administrator răspunderea incumbă mandanţilor; în ceea ce ne priveşte ne menţinem punctul de vedere al imposibilităţii numirii unui terţ.
Cass. com. 23.03.1954, Bull. Civ. IV np. 121, apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 60.
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 60.
Valeriu Stoica, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 27-28.
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 62.
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 64.
Idem
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 67-68.
Soluţie adoptată şi de Secţia civilă a Curţii de Casaţie din Franţa (Cass civ. 23 mai 1984, Bull. Civ. n. 144, apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 68.), deşi Secţia comercială a aceleiaşi Curţi de Casaţie, într-o altă speţă, a adoptat soluţia contrară (Cass. com., 4 martie 1968, Bull. Civ. IV, n. 95 apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 68)