Aportul asociaților - condiție specifică a cotractului de societate

Aportul asociaților - condiție specifică a cotractului de societate

Prof. univ. dr. Lucian Săuleanu

Universitatea din Craiova

Facultatea de Drept

Lect. univ. dr. asociat Georgeta Alina Ușurelu

Facultatea de Științe Juridice, Economice și Administrative

Universitatea Spiru Haret

Definiție.

Aportul reprezintă valoarea patrimonială cu care asociatul contribuie la formarea capitalului social la momentul constiuirii societății sau ulterior la majorarea capitalului social.

Aportul asociaților are o importanță deosebită întrucât se poate spune că fără aport nu există societate, iar prin asumarea aportului asociații nu fac altceva decât să-și manifeste dintr-un început intenţia de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate (affectio societatis).

Potrivit art. 1882 alin. (3) fiecare asociat trebuie să contribuie la constituirea societății prin aporturi bănești, în bunuri, în prestații sau cunoștințe specifice.

Structural, aportul presupune două momente¹: pe de o parte, manifestarea de voință a asociatului de a se obliga să contribuie la constituirea sau majorarea capitalului social materializată prin semnarea actului constitutiv (subscrierea)², iar, pe de altă parte, aducerea efectivă a aportului (vărsarea)³, respectiv predarea bunului, depunerea în cont a sumelor de bani, executarea prestațiilor.

În schimbul aportului, asociatului i se cuvin în contrapartidă fracțiuni din capitalul social (părți sociale, acțiuni, părți de interes)⁴.

Aportul asociaților versus capital social. De subliniat că nu se confundă aportul asociaților cu capitalul social, întrucât cel din urmă este cuantificarea în monedă a tuturor aporturilor (spre exemplu, în cazul constituirii unei societăţi cu răspundere limitată prin aport în natură şi în numerar).

Din punct de vedere contabil conform pct. 36 din Regulamentul nr. 704/1993⁵ de aplicare a Legii nr. 82/1991 capitalul social este egal cu valoarea nominală a acţiunilor sau părţilor sociale, respectiv cu valoarea aportului în natură sau în numerar, a rezervelor încorporate şi a profitului repartizat pentru majorarea capitalului sau altor operaţiuni care conduc la modificarea acestuia. Capitalul subscris şi vărsat se înregistrează distinct în contabilitate, pe baza actelor de constituire a societăţii şi a documentelor justificative privind vărsămintele de capital.

Capitalul social și patrimoniul societății. Sunt două noțiuni distincte, întrucât în timp ce capitalul social este doar un element al patrimoniului, în sens juridic, patrimoniul societății desemnează totalitatea drepturilor și datoriilor cu conținut economic.

Patrimoniul are două componente activ și pasiv, iar capitalul social reprezintă un element de activ. Doar la momentul constituirii se poate spune oarecum că există o corespondeță, căci în timp ce capitalul social are o valoare constantă (atât timp cât asociații nu hotărăsc reducerea ori majorarea), activul societății este într-o continuă modificare ca urmare a activităilor economice.

Capitalul social nu are din punct de vedere contabil o existență concretă fiind doar o cifră înscrisă în bilanul contabil la pasiv.

Raportat la caracteristicile aportului asociaților, reținem următoarele:

• Aportul asociaților este obligatoriu;

Aportul este o condiție pentru dobândirea calității de asociat, Legea nr. 31/1990 prevăzând expres pentru fiecare formă de societate obligația menționării aportului fiecărui asociat: art. 7 alin. 1 lit d) pentru societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, respectiv art. 8 alin. 1 lit. e pentru societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni.

Aporturile asociaților pot să fie diferite ca valoare sau ca obiect, important fiind însă ca toți asociații să aducă un aport.

De asemenea, din perspectiva societății menționarea aportului în actul constitutiv este obligatorie întrucât potrivit art. 56 alin. (1) lit. f) nulitatea unei societăți înmatriculate în registrul comerțului poate fi declarată de tribunal în cazul în care actul constitutiv nu prevede aportul asociaților.

• Bunul care se aduce ca aport trebuie să fie proprietatea celui ce subscrie

Având în vedere că prin aducerea ca aport se transmite dreptul de proprietate către societate implicit asociatul trebuie să fie proprietarul bunului respectiv; art. 36 alin. (1) lit f) stabilește că cererea de înmatriculare trebuie să fie însoțită în cazul aporturilor în natură de actele privind proprietatea, iar în cazul în care printre ele figurează și imobile certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate.

• Aportul trebuie să fie real

Cu alte cuvinte aportul trebuie să aibă din punct de vedere economic o anumită valoare; el nu trebuie să fie fictiv sau să fie de o valoare derizorie. Importanța verificării realității aportului se observă din perspectiva răspunderii societății față de terți, astfel că dacă în cazul aportului în numerar nu există discuții, în cazul aportului în natură verificarea acestei condiții se impune, căci aportul pentru a fi avut în vedere la formarea capitalului social trebuie să fie de o valoare certă, să reprezinte un avantaj pentru societate și care, totodată, să poată fi folosit în activitatea comercială a viitoarei societăți.

Tocmai având în vedere aceste aspecte leguitorul în art. 16 alin. 2 a stabilit că aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic, iar, pe de altă parte pentru a împiedica fictivitatea acestora sau supraevaluarea, în cazul anumitor forme de societate, spre exemplu, la societățile pe acțiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate oricărei persoane care a participat la constituirea societății, judecătorul-delegat numește unul sau mai mulți experți autorizați care întocmesc un raport cuprinzând descrierea și modul de evaluare a fiecărui bun aportat și vor evidenția dacă valoarea acestuia corespunde numărului și valorii acțiunilor acordate în schimb (art. 26, respectiv art. 38 alin. 1)

Poate fi adus ca aport imobil grevat de sarcini? Într-o opinie⁶ pe care însă nu o împărtășim se susține că nu este posibilă aducerea ca aport a unor imobile care nu sunt libere de sarcini prin raportare la dispozițiile Legii nr. 31/1990, respectiv art. 40 care prevede că judecătorul delegat va autoriza constituirea societății dacă cerințele legale sunt îndeplinite, iar una din condițiile de legalitate conform art. 36 alin. 2 lit d) este tocmai prezentarea certificatului constatator al sarcinilor care grevează imobilele aduse ca aport. Apreciem că din economia textelor de lege invocate nu rezultă o astfel de interdicție, ci doar ca cererea de înmatriculare să fie însoțită în cazul aducerii ca aport a imobilelor și de certificatul contstator al sarcinilor de care sunt grevate⁷. Regula este că un bun ipotecat poate fi înstrăinat, însă creditorul ipotecar poate urmări bunul în mâinile în orice mână ar trece, fără a ține seama de drepturile reale constituite sau înscrise după înscrierea ipotecii sale (art. 2360 C.civ.).

Înstrăinarea bunului adus ca aport. S-a pus întrebarea dacă un bun adus ca aport în societate poate fi înstrăinat ulterior de către societate? Într-o primă opinie s-a considerat că bunul nu poate fi înstrăinat odată ce constituie gajul general al creditorilor societății, singura posibilitate fiind înlocuirea valorii acestuia cu aport în numerar, iar într-o a doua opinie s-a apreciat că nu suntem în prezența unei indispobilizări a bunului adus ca aport și intrat în patrimonial societății, condiții în care înstrăinarea este posibilă⁸.

În lămurirea acestei probleme juridice trebuie să pornim de la distincțiile făcute mai sus între noțiunile de capital social și patrimoniu al societății. Pe bună dreptate s-a remarcat în doctrină⁹ că opinia imposibilității întrăinării unui imobil adus ca aport are la bază o concepție greșită privitoare la una din funcțiile patrimoniului, anume aceea de ”gaj general al creditorilor chirografari”¹⁰. Termenul de gaj poate induce în eroare, însă el este folosit în sens metaforic, căci acest ”gaj general al creditorilor chirografari” nu este o garanție¹¹, cu atât mai puțin o garanție reală; poate tocmai pentru a evita această interpretare leguitorul în noul Cod civil a folosit la art. 2324 denumirea marginală ”garanția comună a creditorilor”. Legea nr. 31/1990 nu conține vreo dispoziția prin care să indisponibilizeze acest bun, ci stabilește în art. 65 alin. 1 că în lipsă de stipulație contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia.

Dacă sub acest prim aspect cred că toți juriștii sunt de accord, discuții se ivesc cu privire la modul în care se procedează, în sensul că în mod greșit înstrăinarea este precedată de o modificare a actelor constitutive, respectiv scoaterea bunului din capitalul social sau înlocuirea aportului în natură cu aport în numerar¹². Astfel de operațiuni nu au sens căci între cele două noțiuni nu există o suprapunerea perfectă, ele având semnificații diferite, motiv pentru care o astfel de întrăinare să nu mai fie precedată de aceste operațiuni inutile și să se aplice principiul subrogației reale cu titlu particular. De altfel, din perspectiva încheierii unui astfel de act juridic nu există nici o piedică din partea notarului public care ar solicita parcurgerea unor astfel de proceduri și nici vreo restricție din perspectiva dispozițiilor privitoare la publicitatea imobiliară. Singurul inconvenient este unul formal legat de conținutul actului constitutiv întrucât art. 7 alin. 1 lit. d) si art. 8 alin. 1 lit. e) obligă la identificarea bunului adus ca aport.

Obiectul aportului.

Aportul în numerar este obligatoriu la constituirea societăţii indiferent de forma ei (art. 16), fără însă ca legea să impună un minim. Aportul în numerar este în lei sau pentru nerezindenţi în valută.

Aportul asociatului nu este purtător de dobânzi (art. 68).

Aportul în numerar conferă asociatului numai un drept la părțile sociale corespunzătoare capitalului social subscris, iar nu și dreptul de proprietate asupra bunului cumpărat cu sumele de bani aduse ca aport, proprietarul fiind societatea¹³.

Aportul în natură are ca obiect bunuri imobile şi mobile corporale sau necoporale (creanţe, brevete de invenţie, mărci, fond de comerţ) proprietatea asociatului ce trebuie probată (art. 36); așadar, aportul trebuie să fie proprietatea asociatului, iar nu a unei terțe persoane, iar dovada se face prin prezentarea actelor de proprietate¹⁴

Aportul trebuie evaluat în bani pentru a se stabili astfel valoarea părţilor sociale, de interes ori acţiuni ce se cuvin asociaţilor, evaluare care se face fie de asociaţi, fie de către experţi (art. 37 alin. 3 şi 38 alin. 1).

Aportul în natură este admis la toate formele de societate şi sunt vărsate prin transferarea drepturilor corespunzătoare și predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare (art. 16 alin. 2)¹⁵.

Rezultă că în privința executării obligației asociatului de a aduce aport sunt instituite două obligații cumulative, respectiv:

• transferul dreptului de proprietate; acesta are loc la momentul înmatriculării societăţii (art. 65 alin. 1), iar nu în momentul încheierii actului constitutiv

• predarea efectivă, astfel că riscul pieirii fortuite va fi suportat de asociat până la acest moment al predării efective a bunului aportat

Aporturile în creanțe au regimul aporturilor în natură, nefiind admise la societățile pe acțiuni care se constituie prin subscripție publică și nici la societățile în comandită pe acțiuni și societățile cu răspundere limitată (art. 16 alin. 3).

În cazul aportului în creanţe asociatul este liberat decât după ce societatea a obținut plata sumei de bani ce face obiectul creanţei (art. 84)

De reținut că aportul de drepturi sociale este asimilat aportului în creanțe care, după cum am văzut, este asimilat la rândul său cu aportul în natură. Care sunt condițiile în care astfel de drepturi sociale sunt aduse ca aport, cum ar fi aducerea de către un asociat la constituirea unei societăți pe acțiuni a părților sociale deținute la un S.R.L.? Într-o opinie¹⁶ s-a apreciat că aportul de drepturi sociale ale societăților de persoane și ale societăților cu răspundere limitată fiind asimilat aportului de creanțe, implicit aportul trebuie să fie notificat acestor societăți sau acceptate printr-un act autentic (art. 1393 C. Civ. din 1864). În ceea ce ne privește considerăm că nu poate fi îmbrățișată o astfel de soluție întrucât prevalează dispozițiile aplicabile transmiterii de părți sociale, iar nu cele ale cesiunii de creanță; astfel, potrivit art. 202 alin. 2 transmiterea părților sociale către persoane din afara societății este permisă numai dacă a fost aprobată de asociați reprezentând cel puțin trei pătrimi din capitalul social.

Aportul în proprietate și aportul în folosință

În lipsă de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerțului (art. 65 alin. 1), moment din care asociatul încetează să mai fie proprietarul bunului. Observăm că leguitorul a derogat de la regula generală a transmiterii dreptului de proprietate la momentul încheierii actului juridic (art. 1674 C.civ.¹⁷), justificat de faptul că societatea dobândește personalitate juridică de la momentul înmatriculării ei în registrul comerțului.

Riscul pieirii fortuite a bunului este suportat de asociatul care aduce aportul până la momentul la care acesta predă societății efectiv bunul, soluție care se desprinde din art. 16 alin. 2. Observăm că leguitorul a derogat de la regula res perit domino statonicită de art. 558 C.civ.: „proprietarul suportă riscul pieirii bunului, dacă acesta n-a fost asumat de o altă persoană sau dacă prin lege nu se dispune altfel” fiind în concordanță cu dispozițiile art. 1274 C.civ. care reglementează suportarea riscului în contractul translativ de proprietate, text de lege potrivit căruia atât timp cât bunul nu este predat, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată debitorului

Dacă un asociat a adus ca aport un imobil nu poate solicita societății plata chiriei pentru folosința imobilului¹⁸.

Se poate aduce ca aport și doar folosința bunului, astfel că ceea ce se transmite este doar dreptul de folosință asupra bunului, asociatul respectiv păstrând dreptul de proprietate. Aducerea ca aport doar a folosinței bunului trebuie să rezulte din clauzele actului constitutiv. În caz de dizolvare și lichidare a societății bunul nu este avut în vedere la întocmirea bilanțului de lichidare întrucât nu este activ al acesteia¹⁹.

Asociatul care aduce ca aport proprietatea sau un alt drept real asupra unui bun răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător față de cumpărător, iar asociatul care aduce ca aport folosința răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui locator față de locatar (art. 1896 alin. 2 C.civ.).

Aportul în industrie (în prestaţii sau cunoştinţe specifice) constă în prestaţii în muncă sau servicii pe care asociatul promite să le efectueze, motiv pentru care este permis numai la societăţile în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită.

Răspunderea asociatului pentru neexecutarea obligației de a aduce aportul (vărsarea aportului)

Potrivit art. 65 alin. 2 asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător pentru daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar asociatul este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul.

Spre exemplu, în cazul unui aport în natură, neexecutarea obligaţiei de aport dă societăţii dreptul să ceară obligarea asociatului la predarea bunului care constituie obiectul aportului.

În cazul aportului în creanțe dacă plata nu s-a putut obține prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobândă legală din ziua scadenței creanțelor (art. 84 alin. 2).

Nerespectarea obligaţiei privind efectuarea aportului poate avea următoarele consecințe: fie excluderea asociatului (art. 222 alin. 1 lit. a) în cazul societăților cu răspundere limitată, societăților în nume colectiv și societăților în comandită simplă, fie anularea acțiunilor nominative când nu s-a efectuat plata vărsămintelor (art. 100) în cazul societăților pe acțiuni și în comandită pe acțiuni

Regimul aporturilor conform Codului civil. În cazul unei societăţi cu personalitate juridică, aporturile intră în patrimoniul societăţii, iar în cazul unei societăţi fără personalitate juridică aporturile devin coproprietatea asociaţilor, cu excepţia cazului în care aceştia au convenit, în mod expres, că vor trece în folosinţa lor comună (art. 1883).

Ca noutate a fost clarificat regimul aporturilor soţilor, art. 1.882 alin 1 stabilind că un soţ nu poate deveni asociat prin aducerea unui aport de bunuri mobile decât cu consimţământul celuilalt soţ.

Regimul aporturilor bunurilor comune a fost reglementat expres în art. 349 NCC prevăzându-se sub sancţiunea nulităţii relative că niciunul dintre soţi nu poate singur, fără acordul celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat acordul la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţi. În toate cazurile părţile sociale sau, după caz, acţiunile sunt bunuri comune. Cu toate acestea, soţul care a devenit asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din această calitate.