CONTRACTUL DE SOCIETATE ÎN NOUL COD CIVIL
Conf. univ. dr. Lucian Bernd Săuleanu
Universitatea din Craiova
Facultatea de Drept şi Ştiinţe Administrative
Introducere. Capitolul VII al Noului Cod civil intitulat „Contractul de societate” ca şi întindere 73 de articole (art. 1881- art. 1954) fiind structurat pe doar trei secţiuni:
o primă secţiune „dispoziţii generale”
secţiunea a doua rezervată „societăţii simple”
a treia şi ultima secţiune „asocierea în participaţie”
Pe aceste considerente şi acest material urmăreşte ordinea de mai sus, doar punctând câteva probleme, fie de noutate, fie care structural lămuresc anumite interpretări doctrinale ori jurisprudenţiale.
I. În prima secţiune - „Dispoziţii generale” legiuitorul în cele 9 articole conturează câteva reguli aplicabile deopotrivă societăţilor cu personalitate, cât şi celor fără personalitate juridică.
Astfel, legiuitorul înţeles să ofere ca şi în varianta Codului civil de la 1864 o definiţie chiar dintr-un început art. 1.881 stabilind că „prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta”.
Constatăm că nu există diferenţe de substanţă între definiţia oferită de art. 1491 C.civ. şi cea din Noul Cod civil; în primul rând, ambele definiţii dau eficienţă, în privinţa naturii juridice a societăţii, concepţiei clasice a teoriei contractualiste; putem sublinia folosirea unor termeni sau noţiuni inadecvate (cooperare, folosirea economiei, cunoştinţe specifice), care din punctul nostru de vedere complică inutil definiţia.
Şi în această definiţie se observă evidenţierea caracterului unitar al dreptul privat ce domină Noul Cod civil, odată ce cooperarea priveşte „activităţi”, fără a se indica natura ori sfera acestora (producţie, comerţ, servicii); utilizarea acestui termen generic era obligatorie odată ce dispoziţiile Codului comercial au fost abrogate, astfel că folosirea unor termeni ca fapte de comerţ sau acte de comerţ nu s-ar fi justificat prin prisma teoriei moniste. Deşi se observă o încercare de evitare a folosirii termenilor precum comerţ, comercial, societate comercială, nu credem că pe această cale se întăreşte, se impregnează teoria unităţii dreptului privat, odată ce oricum şi în Noul Cod civil apar astfel de trimiteri: în art. 1.889 la registrul comerţului, art. 1363 la divulgarea secretului comercial etc.
Este consacrat principiul libertăţii de asociere, art. 1882 stabilind că poate fi asociat orice persoană fizică sau juridică, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel, iar în art. 1889 alin. 1 se menţionează că asociaţii pot conveni constituirea unei societăţi, cu personalitate juridică., cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege.
Exercitarea acestui drept în sensul constituirii de societăţi se realizează doar în limitele stabilite de lege, astfel că persoanele fizice şi juridice se pot asociat doar în una din formele de societate menţionate de lege.
Deşi se menţionează expres în art. 1887 că acest capitol reprezintă dreptul comun în materia societăţilor, totuşi nu au fost reglementate expres şi alte tipuri de societăţi (cu excepţia celor două forme de societate: societatea simplă şi asocierea în participaţie). De altfel, în alin. 2 al art. 1887 se precizează că legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea formei, naturii sau obiectului de activitate.
De menţionat că Noul Cod civil conţine şi un titlu distinct, anume Titlul IV rezervat persoane juridice, iar prin art. 192 s-a stabilit generic regimul juridic aplicabil în sensul că „persoanele juridice legal înfiinţate se supun dispoziţiilor aplicabile categoriei din care fac parte, precum şi celor cuprinse în prezentul cod, dacă prin lege nu se prevede astfel”, astfel că urmează a se aplica în completare legislaţia specială fiecărei forme societare: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei etc.
Formele societăţilor. S-a renunţat la dihotomia din Cod civil anume societăţi universale şi societăţi particulare (art. 1493), Noul Cod civil făcând o clasificare după criteriul formei.
Astfel, art. 1888 stabileşte expres că după forma lor, societăţile pot fi
simple
în participaţie
în nume colectiv
în comandită simplă
cu răspundere limitată
pe acţiuni
în comandită pe acţiuni
cooperative
alt tip de societate anume reglementat de lege
Primele două tipuri de societăţi anume cele simple şi cele în participaţie nu au personalitate juridică art. 1892 alin. 1şi art. 1951 fiind exprese în acest sens.
Deşi se doreşte un inventar al formelor societare (este adevărat după criteriul formei) şi sunt reluate în enumerare chiar societăţile cu o mică amplitudine practică (societăţile în comandită), totuşi nu sunt menţionate toate societăţile cum ar fi societăţile europene reglementate expres de art. 2702a-2702e din Legea nr. 31/1990, însă este adevărat că enumerarea este una enunţiativă odată ce la lit. i) se face trimitere şi la alte tipuri reglementate de legi speciale.
Menţionarea printre formele de societăţi a societăţilor simple şi a societăţilor în participaţie (art. 1888 lit. a şi b) nu credem că este una potrivită, sporind confuzia odată ce acestea nu au personalitate juridică, astfel că nu găsim justificarea alăturării acestora celorlalte forme faţă de care folosirea noţiunii de forme societare este potrivită; societatea simplă şi asocierea în participaţie sunt şi rămân contracte (art. 1.892 alin. 1 şi art. 1.951), mai mult, în privinţa asocierii în participaţie s-ar înţelege citind art. 1.888 ca fiind corectă denumirea de societate în participaţie, deşi secţiunea a 3-a reglementează asocierea în participaţie. Considerăm că se impunea menţionarea acestor forme chiar la art. 1881 alin. 3 unde se precizează că societăţile se pot constitui cu sau fără personalitate juridică, structurându-se enumerarea pe acest criteriu.
În general, modul de structurare al acestui capitol nu este de natură a lămuri materia întrucât deşi denumirea sa este „Contractul de societate”, pe lângă instituţia configurată in extenso cea a societăţii simple, s-a încercat totodată şi stabilirea regimului societăţilor, astfel că potrivit ar fi fost ca denumirea capitolului să fie cu referire la societăţi („Despre societăţi”) şi să se evite mixajul nejustificat între contractul de societate şi societate; spre exemplu, art. 1930 stabileşte cazurile în care „contractul încetează şi societatea se dizolvă”, art. 1.931 purtând denumirea marginală „prelungirea tacită a contractului de societate” precizează că „societatea este tacit prelungită” etc.
Utilă ar fi fost şi reglementarea în prima secţiune a „dispoziţiilor generale” doar cu privire la societăţi (aspecte generale de configurare a acestora, clasificări, mod de dobândire a personalităţii, răspunderea de principiu etc.) şi separat societatea simplă (aşa cum de altfel a şi realizat-o) şi asocierea în participaţie.
O ultimă precizare legată de forma societăţii: în doctrină s-au exprimat opinii diferite cu privire la forma societăţii comerciale în cazul în care nu s-a indicat în act constitutiv forma (art. 7 alin. 1 lit c din Legea nr. 31/1990) considerându-se că într-o astfel de situaţie societatea trebuie să urmeze regimul juridic cel mai convenabil terţilor, observăm că în Noul Cod Civil cu privire la cazul în care se doreşte ca societatea simplă să dobândească personalitate juridică în art. 1892 alin. 2 s-a prevăzut indicarea în mod expres a formei juridice a acesteia.
Regimul aporturilor. În cazul unei societăţi cu personalitate juridică, aporturile intră în patrimoniul societăţii, iar în cazul unei societăţi fără personalitate juridică aporturile devin coproprietatea asociaţilor, cu excepţia cazului în care aceştia au convenit, în mod expres, că vor trece în folosinţa lor comună (art. 1883).
Ca noutate a fost clarificat regimul aporturilor soţilor, art. 1.882 alin 1 stabilind că un soţ nu poate deveni asociat prin aducerea unui aport de bunuri mobile decât cu consimţământul celuilalt soţ.
Regimul aporturilor bunurilor comune a fost reglementat expres în art. 349 NCC prevăzându-se sub sancţiunea nulităţii relative că niciunul dintre soţi nu poate singur, fără acordul celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat acordul la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţi. În toate cazurile părţile sociale sau, după caz, acţiunile sunt bunuri comune. Cu toate acestea, soţul care a devenit asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din această calitate.
II. Cu privire la a doua Secţiune - „Societatea simplă” reţinem că Noul Cod civil reglementează pe larg în art. 1890-1.948 regimul societăţii simple ce corespunde contractului de societate civilă în reglementarea Codului civil de la 1864.
Menţionăm ca şi noutăţi în viziunea noului legiuitor reglementarea regimul juridic al societăţile de fapt, înlăturând astfel diversele opinii doctrinare ce nu recunoşteau decât societăţile regulat sau legal constituite şi cele nelegal constituite sau neregulate.
Art. 1893 prevede că societăţile supuse condiţiei înmatriculării conform legii şi rămase neînmatriculate, precum şi societăţile de fapt sunt asimilate societăţilor simple.
Cu privire la durata societăţii ca şi noutate faţă de actualul Cod civil menţionăm prelungirea tacită: „societatea este tacit prorogată atunci când, cu toate că durata sa a expirat, aceasta continuă să execute operaţiunile sale, iar asociaţii continuă să iniţieze operaţiuni ce intră în obiectul său şi să se comporte ca asociaţi. Prorogarea operează pe durată de un an, continuând din an în an, de la data expirării duratei, dacă sunt îndeplinite aceleaşi condiţii” (art. 1931).
Sunt definite noţiunile de asociaţii aparenţi (art. 1921) şi asociaţii oculţi (art. 1922), astfel că orice persoană care pretinde că este asociat sau creează terţilor deliberat o aparenţă convingătoare în acest sens răspunde faţă de terţii de bună-credinţă întocmai ca un asociat. Cu toate acestea, societatea nu va răspunde faţă de terţul indus în eroare decât dacă i-a dat motive suficiente pentru a fi considerat drept asociat sau, în cazul în care, cunoscând manoperele pretinsului asociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terţului în eroare.
Legiuitorul a înţeles prin art. 1910-1912 să reglementeze adunările asociaţilor, stabilind dreptul asociaţilor de a participa la luarea hotărârilor colective pe baza principiului majorităţii voturilor asociaţilor dacă prin contract sau lege nu se stabileşte altfel. Excepţie de la principiul majorităţii fac hotărârile ce au ca obiect modificarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic când este necesar votul tuturor asociaţilor. (art. 1900 prevede că părţile de interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot). Părţile au deplină libertate cu privire la modul de convocare şi desfăşurare a adunării asociaţilor.
Hotărârile luate pot fi atacate în termen de 15 zile termen ce curge de la data care a fost luată dacă a fost prezent ori de la data comunicării dacă a fost lipsă. Dacă hotărârea nu i-a fost comunicată termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un an de la data la care a fost luată hotărârea (1912).
Pierderea calităţii de asociat are loc conform art. 1925 (cazuri generale) are loc prin cesiunea părţilor, executare silită a acestora, moartea, falimentul, punerea sub interdicţie judecătorească, retragerea şi excluderea din societate. Ne vom referi în cele ce urmează doar la primele două modalităţi.
S-a statuat ca şi principiu că „transmiterea părţilor de interes către persoane din afara societăţii este permisă numai cu consimţământul tuturor asociaţilor” (art. 1901 alin.1). Cu toate acestea alin. 2 prevede că orice asociat poate răscumpăra , substituindu-se în drepturile dobânditorului, părţile de interes dobândite cu titlu oneros de un terţ fără consimţământul tuturor asociaţilor în termen de 60 de zile de la data la care a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască cesiunea.
Însă, în ciuda acestei dispoziţii exprese şi a unei aplicări suple sub acest aspect considerăm că s-a îngreunat regimul transmiterii părţilor de interes. Astfel, art. 1908 dă posibilitatea unui asociat de a-şi asocia o terţă altă persoană la drepturile sale sociale fără consimţământul celorlalţi asociaţi, dar persoana respectivă nu va putea deveni asociat al societăţii fără consimţământul celorlalţi asociaţi care trebuie dat în condiţiile art. 1901, iar în alin. 2 al art. 1908 se întăreşte principiul enunţat în sensul că „asociatul nu poate ceda, fără consimţământul celorlalţi asociaţi, drepturile sale sociale, sub sancţiunea aplicării prevederilor art. 1901 alin. 2 şi 3”
Este adevărat că dreptul statuat de art. 1908 îl regăsim şi în actualul Cod civil în art. 1519, însă considerăm criticabilă formularea din art. 1908, întrucât ştirbeşte aplicarea principiului statuat chiar de art. 1901 din Noul Cod civil şi nesocoteşte caracterul intuitu persoane. Întorcându-ne la art. 1901 alin. 2 analizând „dreptul de răscumpărare” observăm că are o formulare imprecisă, fiind prevăzut un termen de 60 de zile de la data la care a cunoscut sau trebuia să cunoască cesiunea, iar în alin. 3 al art. 1901 în privinţa stabilirii valorii cesiunii, deşi se stabileşte un drept de răscumpărare şi substituirea în drepturile dobânditorului, totuşi se face trimitere la valoarea stabilită de un expert sau în caz de neînţelegere de către instanţă.
De asemenea, în art. 1909 se menţionează că „orice promisiune făcută de un asociat de a ceda, vinde, garanta în orice fel sau de a renunţa la drepturile sale sociale îi conferă beneficiarului acesteia numai dreptul la daune ce ar rezulta din neexecutare”.
Un aspect criticabil îl considerăm a fi dispoziţiile art. 1925 cu privire la pierderea calităţii de asociat ca urmare a executării silite asupra părţilor de interes. Considerăm că atât timp cât fundamentul societăţii simple îl constituie încrederea reciprocă, recunoscându-se pe deplin caracterul intuitu personae al acesteia implicit părţile sociale nu pot face obiectul unei executări silite. De altfel, în doctrină există pe această temă, în materia societăţilor comerciale, cu referire la art. 66 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, discuţii privind regimul diferit al părţilor sociale/părţi de interes/acţiuni. Din art. 66 rezultă că debitorii personali ai debitorului asociat pot popri drepturile aferente părţilor sociale deţinute şi doar acţionarilor li se pot sechestra şi vinde acţiunile. Diferenţa de regim juridic porneşte de la clasificarea societăţilor în societăţi de persoane versus societăţi de capitaluri, astfel că din această perspectivă considerăm că redactarea din art. 1925 este nepotrivită, în cauză drepturile creditorului trebuind să privească beneficiile asociatului, cu atât mai mult cu cât societatea simplă nu este persoană juridică.
III. Cu privire la a treia Secţiune – „Asocierea în participaţie”
Dintr-un început o primă remarcă vizează lipsa unui interes major al legiuitorului cu privire la acest contract, acesta beneficiind de doar 6 articole. Situaţia s-ar putea spune că este spre îmbunătăţire dacă avem în vedere că în actualul Cod comercial de la 1887 acest contract are rezervate 5 articole.
Se menţine incertitudinea legiuitorului în privinţa naturii şi regimului juridic al acestui contract, concluzie ce se desprinde din modul global de reglementare. Din acest motiv asocierea în participaţie a fost considerată o formă improprie de societate comercială. Nu împărtăşim acest punct de vedere. Evident că cea mai bună abordare a asocierii în participaţie este sub aspect contractual, căci ea se mulţumeşte să fie doar un contract de societate. Asocierea în participaţie nu tinde să depăşească stadiul contractual pentru a devenit o instituţie. De altfel, folosirea denumirii de „asociere” trădează intenţia iniţială a legiuitorului de a le deosebi de societăţile comerciale. Existenţa sau inexistenţa personalităţii juridice s-a făcut de legiuitor şi prin atribuirea unei denumiri diferite. Cum prin asociaţie înţelegem acum persoanele juridice fără scop patrimonial, s-a propus modificarea denumirii pentru a nu exista o confuzie între acestea, urmând ca asocierile în participaţie să fie denumite „societăţi în participaţie”. Odată ce noul legiuitor stabileşte în art. 1951 că nu are personalitate juridică, astfel de opinii doctrinale nu se mai justifică.
Art. 1952 reglementează regimul juridic al bunurilor aduse ca aport stabilind ca principiu că asociaţii rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziţia acesteia; ei pot conveni ca bunurile aduse sau cele obţinute să devină proprietate comună.
Asociaţii pot stabili să treacă în tot sau în parte în proprietatea unuia dintre ei bunurile şi totodată redobândirea acestora la încetarea asocierii.
Privitor la răspundere asociaţilor s-a prevăzut expres că aceştia răspund în nume propriu faţă de terţi, iar asociaţii care acţionează în această calitate faţă de terţi sunt ţinuţi solidar.
Un aspect nou, rezultat jurisprudenţei ultimilor ani privitor la interpretarea contractele de asociere simulate prin art. 1953 alin. 5 se consideră nescrisă orice clauză care stabileşte un nivel minim garantat de beneficii. Cu privire la sancţiune (a considerării ca nescrisă a clauzelor) observăm o constanţă a noului legiuitor în îmbrăţişarea teoriei actelor inexistente odată ce această referire se face în mai multe situaţii: cu titlu de exemplu, art. 1910 alin. 5, 1918 alin 4, art. 1932 alin. 2 etc.
Apărută iniţial în materia căsătoriei, inexistenţa este privită ca o stare a unui act „care n-a fost însoţit de condiţiunile şi de solemnităţile indispensabile existenţei sale, după litera şi spiritul dreptului pozitiv” (Aubry et Rau) Inexistenţa juridică este ineficacitatea iniţială, radicală şi ireparabilă a unui act lipsit de unul din elementele sale esenţiale
Termenul de „act” în cazul inexistenţei trebuie înţeles ca şi „ceea ce s-a făcut” (it quod actum est), altfel spus inexistenţa priveşte un fapt material spre deosebire de nulitate care constituie o cauză de ineficacitate a unui act juridic.
Concepţia care a constituit fundamentul teoriei actelor inexistente a fost aceea a „actului juridic organism”, potrivit căreia actul juridic este asemănat unui organism uman. Metaforic, un act juridic care respectă dispoziţiile legale este considerat a fi un act juridic perfect sănătos, iar actul juridic nul relativ este actul ce suferă de o boală vindecabilă, iar actul nul absolut este cel atins de o boală incurabilă, tot aşa actul inexistent apare ca o celulă sau un ţesut care îndepărtat de întregul organism nu poate să prindă fiinţă. Ideea de organism aplicată dreptului a fost pusă în evidenţă de Ihering.
Doctrina actuală respinge noţiunea de inexistenţă., reţinându-se, în primul rând, faptul că totuşi se impune constatarea inexistenţei care este absolut necesară, deoarece aparenţa oricât de inconsistentă ar fi numai în acest mod poate fi înlăturată, iar în al doilea rând argumentul-premisă pe care s-a construit noţiunea de inexistenţă (acela al acului-organism) nu capătă nici o relevanţă din moment ce în viziunea actuală este importantă înlăturarea efectelor actului tocmai în respectarea dispoziţiei legale. Urmează ca doctrina să supună analizei voinţa reflectată de dispoziţiile Noului Cod civil privitor la această teorie.
Art. 1491 C.civ. prevede că „societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”
Dreptul persoanelor fizice şi juridice de a se asocia şi a constitui societăţi comerciale este consacrat expres în art. 1 din Legea nr. 31/1990 şi este expresia principiului libertăţii de asociere reglementat şi în Constituţia României în art. 40 alin. (1). Art. 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 prevede că „în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”.
În condiţiile în care Legea nr. 31/1990 urmează a constitui cadrul special înfiinţare,funcţionare şi încetare al societăţilor comerciale nu putem considera că formele societare sunt cele limitativ în art. 1.888 din Noul Cod civil odată ce chiar din conţinutul acestuia se face trimitere şi la alte tipuri de societăţi (lit. i).
Care oricum nu şiau găsit aplicarea în practică (F. Deak, Contracte speciale, vol. III; Ed. Universul Juridic, p. 124)
I. Adam, C.N. Savu, Legea societăţilor comerciale. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 42.
I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 102.
Dumitru A.P. Florescu, Roxana Popa, Theodor Mrejeru, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 8; I. Schiaua, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 488.
Pentru detalii a se vedea L. Săuleanu, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 8 şi urm.
M. A. Dumitrescu, Asociaţiunea în participaţiune, Revista societăţilor şi a dreptului comercial, nr. 2/1924, p. 166.
I. Dogaru, N. Popa, D.C. Dănişor, S. Cercel, Bazele dreptului civil, vol. I Teoria generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 1070 şi urm.
A se vedea în acest sens, Mircea Georgescu, Criteriul biologic în drept, Imprimeria Fondul cărţilor funduare, Cluj-Napoca, 1932.